福州刑事審判觀察匯編推薦閱讀。福州刑事審判觀察系專業(yè)福州刑辯律師–蔡思斌律師在長期關(guān)注、搜集福州及其他地區(qū)法院刑事審判實例，并結(jié)合自身多年辦理刑事案件經(jīng)驗的基礎(chǔ)上歸納、編輯而成。
【案情全文】

公訴機關(guān)：海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)初級檢察院。

被告人：謝杰威，曾用名謝國華，男，49歲，漢族，商人。2002年9月11日因本案被逮捕。

被告人：梁雁玲，女，47歲，漢族，家庭婦女，系謝杰威之妻。2002年8月3日因本案被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。

海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)初級檢察院以被告人謝杰威、梁雁玲犯走私制毒物品罪，于2003年9月25日向海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院提起公訴。

起訴書指控：2001年12月底，被告人謝杰威在越南國開辦越南海皇責(zé)任有限公司(以下簡稱?；使?，從事加工生產(chǎn)蝦殼糠、蝦殼素。因生產(chǎn)需用大量鹽酸，謝杰威便與澳門旅游娛樂有限公司保安經(jīng)理黃耀源商議購船從國內(nèi)運送鹽酸、燒堿到越南，再從越南運送蝦殼糠回國內(nèi)銷售。黃耀源當即表示同意投資。謝杰威、黃耀源分別委托侯慶及黃耀明(黃耀源的弟弟)在海南省?？谑性O(shè)立海皇公司辦事處，負責(zé)蝦殼糠的銷售業(yè)務(wù)。2002年1月8日，謝杰威以年租價2．2萬元向朱遠雁租賃了一艘名為“粵湛江0002號”的機動船，準備用該船運送鹽酸、燒堿到越南，再從越南運蝦殼糠回國銷售。2002年3月，謝杰威取得了越南國同意進口22 000噸鹽酸的批文。此后，謝杰威、梁雁玲先后于2002年5月5日、2002年6月28日、2002年7月13日分三批從國內(nèi)購得鹽酸55．76噸(貨款為 8101．88元)、52．12噸(貨款為7572．99元)、52．3噸(貨款為7599．15元)，在未辦理任何合法出口手續(xù)的情況下，組織、指揮他人將上述鹽酸走私運往越南。其中第一批鹽酸運到越南，第二、三批鹽酸在走私過程中被我公安機關(guān)查獲。

公訴機關(guān)認為：被告人謝杰威、梁雁玲在沒有辦理合法出境手續(xù)的情況下，非法走私易制毒物品鹽酸，且數(shù)量大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第三百五十條的規(guī)定，構(gòu)成走私制毒物品罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是本案主犯。提請依法懲處。

被告人謝杰威辯稱：本人于2001年 11月依照國際投資法，經(jīng)所在國政府批準，在越南國慶和省溪油工業(yè)開發(fā)區(qū)注冊成立?；使?，主要經(jīng)營范圍是收購當?shù)貜U棄蝦殼、蟹殼，用鹽酸和燒堿清洗后，加工生產(chǎn)成蝦殼素或殼粉，在當?shù)劁N售或者出口。由于越南國生產(chǎn)鹽酸的廠家數(shù)量極少，供不應(yīng)求，且價格很高。為了方便生產(chǎn)，降低產(chǎn)品成本，解決越南本地鹽酸、燒堿原料不足及產(chǎn)品出口等問題，海皇公司向越南國政府有關(guān)部門申請進口鹽酸和燒堿原料，并已經(jīng)獲得了批準進口22 000噸鹽酸的批文。?；使举忂M鹽酸主要用于浸泡、清洗蝦殼和蟹殼。此后，?；使疚袕V東茂名市茂東大型汽車運輸有限公司向廣西南寧化工股份有限公司購買鹽酸，并負責(zé)辦理出口越南的手續(xù)及具體運輸事宜。當廣東茂名市茂東大型汽車運輸有限公司聯(lián)系好鹽酸后，因海皇公司對越南國政府的海關(guān)及聯(lián)檢部門的協(xié)調(diào)存有懷疑，所以決定先從中國進口小批量鹽酸，暫不辦理相關(guān)手續(xù)，以試運的辦法操作，待以后協(xié)調(diào)好各種關(guān)系后，再大批量從中國進口，這樣還可以享受中國有關(guān)出口退稅等優(yōu)惠政策?；谏鲜隹紤]，2002年5月份從廣西南寧化工股份有限公司兩次購買鹽酸55．17噸和52．16噸，價格為每噸人民幣220元。第一批55．17噸鹽酸沒有辦理出口手續(xù)，沒有報關(guān)，沒有交納關(guān)稅，但按國際正常貿(mào)易慣例辦理了進口手續(xù)。貨運到越南國后，?；使卷樌肇?，將該批鹽酸用于蝦殼素生產(chǎn)。第二批52．16噸鹽酸仍按上述方法從廣西運往越南，途經(jīng)海南省洋浦時，因船出了些小故障，同時越南船務(wù)代理公司未為?；使巨k理入境手續(xù)，所以運輸該批鹽酸的船停泊在洋浦港，一邊修船一邊等待越南方面辦理入境手續(xù)，期間被洋浦干沖邊防派出所將船查扣。海皇公司在越南辦廠生產(chǎn)加工蝦殼、蟹殼是事實，該項生產(chǎn)確實需要使用鹽酸，海皇公司購買鹽酸完全是為了生產(chǎn)需要。鹽酸在我國生產(chǎn)廠家多，生產(chǎn)數(shù)量多，市場供過于求，價格便宜，在國內(nèi)市場允許自由買賣，也應(yīng)當允許出口。我國刑法也沒有規(guī)定買賣、運輸鹽酸的行為構(gòu)成犯罪。?；使具M口鹽酸已經(jīng)獲得越南國政府批準，之所以在中國沒有報關(guān)，主要是對越南有關(guān)部門的協(xié)調(diào)持有懷疑，擔(dān)心因協(xié)調(diào)不順而影響生產(chǎn)，這種做法是錯誤的，愿意接受行政或經(jīng)濟處罰。但本人確實不知道鹽酸是制毒物品，不應(yīng)按走私制毒物品罪定罪處罰。

被告人謝杰威的辯護人對于公訴機關(guān)指控謝杰威于2002年5月從南寧化工股份有限公司購買鹽酸55．76噸運到越南的事實無異議，但認為2002年6月謝杰威再次從南寧化工股份有限公司購買鹽酸 52．12噸，在停泊于海南洋浦港時被查獲，故此次走私行為應(yīng)認定為未遂；謝杰威于 2002年7月13日在廣東肇慶市誠德化工股份有限公司購買鹽酸52．3噸，該批鹽酸裝船后正在辦理海關(guān)報批手續(xù)，尚未啟運就被扣押，故此次行為不應(yīng)以走私論處。辯護人認為，根據(jù)本案事實，謝杰威的行為不構(gòu)成犯罪。首先，謝杰威走私鹽酸的行為不具有社會危害性。謝杰威在越南投資創(chuàng)辦?；使?，從事蝦殼糠、蝦殼素的生產(chǎn)，生產(chǎn)過程中確實需用大量的鹽酸。因我國與越南國鹽酸價格相差較大，為降低生產(chǎn)成本，所以從我國進口鹽酸。?；使旧a(chǎn)的產(chǎn)品不是毒品，走私鹽酸與制造毒品沒有任何關(guān)系。我國鹽酸出口為零關(guān)稅，如果正常報關(guān)還可享受出口退稅等優(yōu)惠政策。故謝杰威的行為沒有給海關(guān)稅收造成任何損失。相反，越南國政府已于2002年3月批準?；使緩奈覈M口22 000噸鹽酸，就此可增加我國的外貿(mào)出口額，有利于我國企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和工人就業(yè)，可以帶來很大的經(jīng)濟利益和社會利益。當然，違反海關(guān)監(jiān)管法規(guī)走私鹽酸是不可提倡和支持的，但謝杰威的行為不應(yīng)以犯罪論處。其次，謝杰威走私鹽酸的行為不具有刑事違法性。刑法、全國人大常委會頒布的《關(guān)于禁毒的決定》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋中均未規(guī)定鹽酸是制毒物品。雖然1999年國家對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部為履行《1988年聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的義務(wù)而頒布的《易制毒化學(xué)品進出口管理規(guī)定》的附件中列有鹽酸，但2000年11月21日國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強易制毒化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營管理的通知》和2002年6月1日國家外經(jīng)貿(mào)部和公安部發(fā)布的外經(jīng)貿(mào)貿(mào)發(fā)(2002)147號《易制毒化學(xué)品進出口國際核查管理規(guī)定》中沒有將鹽酸列為制毒物品。同時，我國海關(guān)也是將鹽酸作為普通貨物監(jiān)管。我國法律有明確規(guī)定的不能直接適用國際公約。因此，依據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不能認定鹽酸屬于制毒物品。另外，即使鹽酸屬于制毒物品，也不能認定謝杰威具有走私制毒物品的犯罪故意。謝杰威并不了解鹽酸是否屬于制毒物品，其購買的都是濃度在30度以下的副產(chǎn)鹽酸，屬民用化學(xué)品。謝杰威走私鹽酸的目的是為了其開辦的?；使炯庸どa(chǎn)蝦殼糠、蝦殼素的需要，其生產(chǎn)的產(chǎn)品與毒品無任何關(guān)聯(lián)，海皇公司生產(chǎn)每天需用鹽酸幾十噸，故謝杰威購買的鹽酸不可能另外用于制造毒品。其走私動機是為了省錢省事，如果正常報關(guān)其行為也不會受到任何阻礙。據(jù)此，不能認定謝杰威走私鹽酸的行為構(gòu)成走私制毒物品罪。同時，因其走私鹽酸可以認定的貨值僅為人民幣 15 000元左右，而且我國鹽酸出口是零關(guān)稅，所以其走私鹽酸的行為也不構(gòu)成走私普通貨物罪。綜上，謝杰威走私鹽酸的行為雖然違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，但不應(yīng)作為犯罪論處。

被告人梁雁玲辯稱：被告人謝杰威在越南國開辦?；使拘枰罅葵}酸做原料，海皇公司從事生產(chǎn)蝦殼素，不是制毒，而且海皇公司購買的都是濃度很低的副產(chǎn)鹽酸。本人不知鹽酸能制毒，也沒有走私制毒物品的犯罪目的。本人是一個家庭婦女，只是有時幫助丈夫謝杰威做些付款等輔助工作，并沒有參與走私。起訴書指控的 2002年5月5日第一批走私鹽酸的事實本人根本不知道；同年6月28日的第二批鹽酸雖然是本人付的貨款，但沒有參與指揮，也不知道該批鹽酸是否辦理合法出口證件：同年7月13日那批鹽酸不是本人定購的，而是銷售的人打電話過來后，本人電話通知謝杰威，謝杰威說先收下來，等辦好手續(xù)再運貨。

被告人梁雁玲的辯護人認為公訴機關(guān)關(guān)于梁雁玲犯走私制毒物品罪的指控不成立。梁雁玲是家庭婦女，幫其丈夫謝杰威開辦的?；使举徺I貨物并代付部分貨款和工資是很正常的事情。鹽酸不屬我國禁止買賣的物品，我國刑法并不禁止鹽酸買賣。本案走私的是濃度很低的副產(chǎn)鹽酸，這些鹽酸均用于海皇公司生產(chǎn)蝦殼糠、蝦殼素，并非用于制造毒品，而且該公司已在越南國取得22 000噸鹽酸的進口批文。綜上，梁雁玲主觀上不存在走私制毒物品的犯罪故意，其行為也不具有社會危害性和危險性，不構(gòu)成犯罪。

洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院一審查明：

2001年11月底，被告人謝杰威在越南國開辦越南海皂責(zé)任有限公司(以下簡稱?；使?，從事加工生產(chǎn)蝦殼糠、蝦殼素。因生產(chǎn)需用大量鹽酸，謝杰威便與澳門旅游娛樂有限公司保安經(jīng)理黃耀源商議購船從國內(nèi)運送鹽酸、燒堿到越南，再從越南運送蝦殼糠回國內(nèi)銷售。黃耀源當即表示同意投資。謝杰威、黃耀源分別委托侯慶及黃耀明(黃耀源的弟弟)在海南省?？谑性O(shè)立?；使巨k事處，負責(zé)蝦殼糠的銷售業(yè)務(wù)。

2002年1月8日，被告人謝杰威以年租價2．2萬元向朱遠雁租賃了一艘名為“粵湛江0002號”的機動船，準備用該船運送鹽酸、燒堿到越南，再從越南運蝦殼糠回國銷售。2002年3月，謝杰威取得了越南國同意進口22 000噸鹽酸的批文。

2002年5月5日，被告人謝杰威經(jīng)廣東省茂名市茂東大型汽車運輸有限公司業(yè)務(wù)員林德興介紹，由廣東省新會市會城光正物資有限公司經(jīng)理黃炎興從南寧化工股份有限公司購得鹽酸55．76噸(貨款為 8101．88元)。林德興安排茂名市茂東大型汽車運輸有限公司的車牌號為“粵 a04557″的油罐車將該批鹽酸運到廣西北海市鐵山港。謝杰威在該批鹽酸未辦理任何合法出口手續(xù)的情況下，組織、指揮將該批鹽酸裝上“粵湛江0002號”船。謝杰威將“華鑫03號”船牌及船舶證書交給船長陳冠英，并指使陳冠英在國內(nèi)使用“粵湛江 0002″號船牌，在越南國使用“華鑫03號”船牌。同年5月12日，陳冠英指揮陳木及船員楊偉錦、黃偉桂、黎勇駕駛“粵湛江 0002號”船運載該批鹽酸前往越南國芽莊港，途中因避風(fēng)于5月14日停泊在海南省八所港。謝杰威指示侯慶、黃耀明前往八所港為該船補給油費和生活費6800元。5月 18日該船到達越南國芽莊港，謝杰威組織人員將該批鹽酸卸載上岸。同年6月4日“粵湛江0002號”船從芽莊港起航返回廣東省電白縣博賀港。

2002年6月28日，被告人謝杰威又通過林德興聯(lián)系，再由黃炎興從南寧化工股份有限公司購得鹽酸52．12噸(貨款為 7572．99元)。林德興安排茂名市茂東大型汽車運輸有限公司的車牌號為“粵 k03885”的油罐車將該批鹽酸運到廣西北海市鐵山港，由被告人梁雁玲組織將該批鹽酸裝上“粵湛江0002號”船。在未辦理任何合法出口手續(xù)的情況下，謝杰威、梁雁玲又指使陳冠英、陳木及船員楊偉錦、黃偉桂、黎勇、楊流于次日將該批鹽酸運往越南峴港。　6月30日因避風(fēng)及船舶機器故障等緣故，暫泊海南省洋浦港。7月1日上午10時許被洋浦邊防派出所干警查獲。

2002年7月13日，被告人謝杰威指使被告人梁雁玲通過林德興介紹從廣東省肇慶市誠德化工有限公司購得鹽酸52．3噸(貨款為7599．15元)。林德興安排茂名市茂東大型汽車運輸有限公司的“粵 d03885”油罐車將該批鹽酸運到廣西北海市鐵山港，將該批鹽酸裝上“合機運386號”船準備運往越南，因無合法出口手續(xù)，被該船船長及船員拒運。后被公安機關(guān)查獲。

以上事實，有?；使镜挠嘘P(guān)證據(jù)材料，我國駐越南社會主義共和國大使館領(lǐng)事部的確認證明材料，南寧化工股份有限公司的證明，租船協(xié)議書，購買鹽酸的專用發(fā)票，海南省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所對鹽酸的檢驗報告，中華人民共和國出入境檢驗檢疫檢驗證書，證人黃耀源、黃耀明、侯慶、陳冠英、陳木、林德興、黃偉桂、黃家福、李書林等人的證言，現(xiàn)場照片，物品照片等證據(jù)在案為證，足以認定。

本案的爭議焦點是：鹽酸是否為易制毒物品，被告人謝杰威、梁雁玲的行為是否構(gòu)成走私制毒物品罪。

洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院一審認為：

根據(jù)刑法第三百五十條的規(guī)定，走私制毒物品罪是指違反國家規(guī)定，非法運輸、攜帶、郵寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進出國 (邊)境的行為。該罪主體為一般主體；所侵害的客體是國家對于醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他可用于制造毒品的特殊化學(xué)品的進出口管理秩序；主觀方面必須具有走私制毒物品的犯罪故意，即行為人明知是國家管制的、可用于制毒的特殊化學(xué)品而實施走私行為；客觀方面表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定，實施了非法運輸、攜帶、郵寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進出國(邊)境的行為?？v觀本案案情，被告人謝杰威、梁雁玲的行為不構(gòu)成走私制毒物品罪。

一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不能認定鹽酸屬于易制毒物品。

刑法、全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》以及最高人民法院有關(guān)司法解釋都沒有明確規(guī)定鹽酸屬制毒物品。為履行《1988年聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的義務(wù)，我國對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部于1999年以第4號令頒布了《易制毒化學(xué)品進出口管理規(guī)定》，其中附錄所列的22種易制毒化學(xué)品名稱中包括了鹽酸。但是，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、公安部、國家工商行政管理總局于2000年11月21日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強易制毒化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營管理的通知》，其中的附錄沒有將鹽酸列入易制毒化學(xué)品。此后，外經(jīng)貿(mào)部和公安部又于 2002年發(fā)布了外經(jīng)貿(mào)貿(mào)發(fā)(2002)147號《易制毒化學(xué)品進出口國際核查管理規(guī)定》，該規(guī)定也是為履行《1988年聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》而制定的，其中也沒有將鹽酸列入易制毒化學(xué)品。上述行政規(guī)章關(guān)于鹽酸是否為制毒化學(xué)品的規(guī)定雖然存在矛盾，但依據(jù)新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定的原則，應(yīng)以新規(guī)定為準。綜上，我國現(xiàn)行法律未將鹽酸列為制毒化學(xué)品，最新相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章也沒有規(guī)定鹽酸屬制毒化學(xué)品，因此不能認定鹽酸屬制毒物品。

二、根據(jù)本案事實，不能認定被告人謝杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

首先，如前所述，根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不能認定鹽酸屬于制毒物品，被告人謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的行為當然就不具有走私制毒物品的犯罪故意。

其次，即使鹽酸屬于制毒物品，被告人謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的行為也并不當然具有走私制毒物品的犯罪故意。根據(jù)本案事實，謝杰威在越南開辦海皇公司，從事蝦殼素、蝦殼糠的生產(chǎn)，需要使用鹽酸、燒堿等化學(xué)原料。因越南當?shù)氐柠}酸價格高于中國，為降低生產(chǎn)成本，提高經(jīng)營利益，謝杰威、梁雁玲實施了從國內(nèi)購買鹽酸，然后走私運到越南的用于生產(chǎn)的行為，其行為具有走私的故意，也具有非法牟利的目的。但是，謝杰威、梁雁玲并不了解鹽酸是否屬于制毒物品，且所走私的鹽酸系濃度在30％以下的副產(chǎn)鹽酸。謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的目的是為了海皇公司加工生產(chǎn)蝦殼素、蝦殼糠，并非運到越南進行非法交易，更不是為了制造毒品。為此，海皇公司經(jīng)過申報，在越南取得了進口22 000噸鹽酸的批文。構(gòu)成走私制毒物品罪必須在主觀上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意，謝杰威、梁雁玲顯然不具有這樣的犯罪故意。

綜上，公訴機關(guān)指控被告人謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的基本事實清楚，但指控謝杰威、梁雁玲犯走私制毒物品罪不成立。謝杰威、梁雁玲及其辯護人關(guān)于二被告人的行為不構(gòu)成走私制毒物品罪的辯護理由成立，予以采納。

據(jù)此，洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱刑事訴訟法)第一百六十二條第(二)項的規(guī)定，于2004年8月13日判決：

被告人謝杰威、梁雁玲無罪。

洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)初級檢察院不服一審判決，向洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)中級人民法院提起抗訴。其主要理由是：1．一審認定事實部分不清。原審被告人梁雁玲參與了2002年 5月5日實施的走私鹽酸活動，但一審未作認定。2．一審判決認定原審被告人謝杰威、梁雁玲不具有明知是制毒物品而進行走私的犯罪故意是錯誤的。只要行為人主觀上明知是在走私鹽酸，就可以認定具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行為人是否知道鹽酸是易制毒物品，不能作為認定其是否具有走私制毒物品的主觀故意的依據(jù)。3．一審判決適用法律不正確。一審以鹽酸不屬于國家管制的易制毒化學(xué)品而認定公訴機關(guān)指控的罪名不成立是錯誤的。提請二審法院依法改判，對二原審被告人以走私制毒物品罪定罪處刑。

原審被告人謝杰威辯稱：本人確實不知道鹽酸是易制毒化學(xué)品，一審判決正確，請求二審法院維持原判。

原審被告人謝杰威的辯護人認為：原審認定事實清楚，適用法律正確。檢察院抗訴認為鹽酸屬于易制毒物品的觀點不成立。謝杰威的行為不符合走私制毒物品罪的構(gòu)成要件。請求二審法院依法駁回抗訴，維持原判。

原審被告人梁雁玲辯稱：本人只是一個家庭主婦，根本不知道鹽酸是否屬于制毒物品。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回抗訴，維持原判。

原審被告人梁雁玲的辯護人認為：第一，行政規(guī)章可以作為行政處罰的依據(jù)，但不能作為刑罰處罰的依據(jù)。第二，在國內(nèi)刑事審判中，本國法律沒有明文規(guī)定的，不能直接引用國際公約對國內(nèi)公民的行為定罪處罰。第三，假設(shè)原審被告人謝杰威的行為構(gòu)成走私制毒物品罪，則只有第一、二船走私鹽酸的行為可以犯罪論處，第三船鹽酸當時停泊在廣西鐵山港口，處于合法狀態(tài)，不應(yīng)當以犯罪論處。第四，假設(shè)謝杰威的行為是犯罪行為，也不能認定梁雁玲的行為構(gòu)成犯罪，因為并無證據(jù)證明兩被告人有共同的犯罪故意。第五，梁雁玲并不知道鹽酸是易制毒物品，故不僅沒有共同犯罪故意外，也沒有個人犯罪的主觀故意?？傊?，我國法律沒有規(guī)定鹽酸屬于易制毒物品，外經(jīng)貿(mào)部的規(guī)定不能作為刑法上認定鹽酸是易制毒物品的法律依據(jù)。盡管鹽酸事實上可以制毒，但二原審被告人的行為不構(gòu)成走私制毒物品罪。請求二審法院駁回抗訴，維持原判。

洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)中級人民法院經(jīng)二審，認為根據(jù)本案證人陳木、林作權(quán)的證言和原審被告人謝杰威的供述，可以認定原審被告人梁雁玲參與了2002年5月5日實施的走私鹽酸活動?？乖V機關(guān)就此提出的抗訴有理，原判未認定上述事實不當，應(yīng)予糾正。二審確認了原判認定的其他事實。

本案二審應(yīng)當解決的爭議焦點問題是：鹽酸是否為易制毒物品，原審被告人謝杰威、梁雁玲是否具有走私制毒物品的犯罪故意。

洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)中級人民法院二審認為：

首先，根據(jù)我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不能認定鹽酸屬易制毒物品。

根據(jù)刑法第三百五十條的規(guī)定，走私制毒物品罪是指違反國家規(guī)定，非法運輸、攜帶、郵寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進出國 (邊)境的行為。據(jù)此，確定某種物品是否屬于制毒物品，應(yīng)當依據(jù)相關(guān)國家規(guī)定。刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！蔽覈谭?、全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》、最高人民法院有關(guān)司法解釋以及國務(wù)院頒布的相關(guān)行政法規(guī)都沒有明確規(guī)定鹽酸屬制毒物品。盡管對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部于1999年以第4號令頒布的《易制毒化學(xué)品進出口管理規(guī)定》附錄所列的22種易制毒化學(xué)品名稱中包括了鹽酸，但該規(guī)定屬于部門規(guī)章，不能作為刑事審判的依據(jù)。況且在該規(guī)定之后，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、公安部、國家工商行政管理總局于 2000年11月21日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強易制毒化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營管理的通知》，外經(jīng)貿(mào)部和公安部又于2002年聯(lián)合發(fā)布了外經(jīng)貿(mào)貿(mào)發(fā)(2002)147號《易制毒化學(xué)品進出口國際核查管理規(guī)定》，均沒有將鹽酸列入易制毒化學(xué)品。依據(jù)新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定的原則，應(yīng)以新規(guī)定為準，即依照最新部門規(guī)章，亦不能認定鹽酸屬于制毒物品。綜上，不能認定鹽酸屬制毒物品，亦即不能認定原審被告人謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的行為構(gòu)成走私制毒物品罪。

其次，依據(jù)本案事實。即使鹽酸可用于制造毒品，也不能認定原審被告人謝杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

經(jīng)查，原審被告人謝杰威在越南開辦?；使?，從事蝦殼素、蝦殼糠的生產(chǎn)屬實，該項生產(chǎn)需要使用鹽酸、燒堿等化學(xué)原料也是事實。因越南當?shù)氐柠}酸價格高于中國，為降低生產(chǎn)成本，提高經(jīng)營利益，謝杰威、梁雁玲實施了從國內(nèi)購買鹽酸，然后走私運到越南的用于生產(chǎn)的行為，其行為雖然具有走私的故意，也具有非法牟利的目的，但謝杰威、梁雁玲并不了解鹽酸是否屬于制毒物品，是否可以用來制造毒品，且所走私的鹽酸系濃度在30％以下的副產(chǎn)鹽酸。謝杰威、梁雁玲走私鹽酸的目的是為了?；使炯庸どa(chǎn)蝦殼素、蝦殼糠，并非運到越南進行非法交易，更不是為了制造毒品。為此，?；使窘?jīng)過申報，在越南取得了進口22000噸鹽酸的批文。根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成走私制毒物品罪必須在主觀上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意，抗訴機關(guān)關(guān)于“只要行為人主觀上明知是在走私鹽酸，就可以認定具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行為人是否知道鹽酸是易制毒物品．不能作為認定其是否具有走私制毒物品的主觀故意的依據(jù)”的抗訴理由不能成立。綜上，不能認定謝杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

綜上，原判雖然關(guān)于部分事實的認定不清，但認定鹽酸不屬國家管制的制毒化學(xué)品，原審被告人謝杰威、梁雁玲不具有明知是制毒物品而進行走私的犯罪故意，其走私鹽酸的行為不構(gòu)成走私制毒物品罪正確，抗訴機關(guān)的抗訴理由不能成立。雖然謝杰威、梁雁玲實施了走私鹽酸的行為，但因其走私貨值僅為人民幣15 000元左右，偷逃稅款不足5萬元，故該行為依法不構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

據(jù)此，洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)中級人民法院依照刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項之規(guī)定，于2005年2月17日裁定：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。