改判要點(diǎn)：從勞動(dòng)者的銀行工資流水來(lái)看，用人單位最早于2016年4月26日向勞動(dòng)者發(fā)放工資，小白公司不持異議，結(jié)合雙方于2016年8月14日簽訂書(shū)面《勞動(dòng)合同》，故可以認(rèn)定雙方于2016年4月已建立勞動(dòng)關(guān)系。

案情簡(jiǎn)介：

高禮與小白公司于2016年8月14日簽訂《勞動(dòng)合同》，約定高禮工作地點(diǎn)為鼓山項(xiàng)目，任安防員，時(shí)間從2016年8月14日至2018年8月13日；月基本工資1650元，績(jī)效獎(jiǎng)根據(jù)本單位的經(jīng)營(yíng)狀況及績(jī)效考核結(jié)果，按甲方薪酬制度制定支付。2017年12月19日，小白公司向高禮送達(dá)《臨時(shí)調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》，內(nèi)容載明暫調(diào)高禮至泉港項(xiàng)目安防員，2017年12月19日起執(zhí)行，調(diào)崗后工資標(biāo)準(zhǔn)為2850元/月，請(qǐng)于2017年12月20日至泉港物業(yè)部報(bào)到，逾期不去報(bào)到者以曠工處理等。之后，高禮提起仲裁，福州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)以高禮未能證明小白公司解除勞動(dòng)合同以及小白公司當(dāng)庭向高禮提出重回原崗位工作為由裁定小白公司向高禮支付2017年12月勞動(dòng)報(bào)酬人民幣1714.07元；小白公司退還代辦費(fèi)200元。高禮不服訴至一審法院。

另查，2016年12月至2017年11月高禮月平均工資2876元。

高禮起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)小白公司系違法解除與高禮的勞動(dòng)關(guān)系并支付賠償金50253.9元（3350.26元/月×7.5個(gè)月×2倍）；2.小白公司支付高禮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25126.95元；3.小白公司支付因未為高禮繳納社會(huì)保險(xiǎn)導(dǎo)致無(wú)法領(lǐng)取失業(yè)金20790元損失；4.小白公司為高禮補(bǔ)繳自高禮工作之日起至被小白公司違法解除勞動(dòng)合同之日止的社會(huì)保險(xiǎn)。

?一審鼓樓法院觀點(diǎn)：

高禮、小白公司之間建立勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方均應(yīng)依照勞動(dòng)合同和法律規(guī)定履行義務(wù)。本案中，高禮訴稱(chēng)小白公司臨時(shí)調(diào)崗，僅給一日時(shí)間予以報(bào)到，且于第二日高禮就無(wú)法打卡上班，小白公司屬于違法解除合同。小白公司否認(rèn)其已解除勞動(dòng)關(guān)系且提出若高禮不同意調(diào)崗可以回到原崗位。一審法院認(rèn)為，高禮提供的證據(jù)僅能證明小白公司對(duì)其予以調(diào)崗，其不同意，但不足以證明小白公司提出與其解除勞動(dòng)合同關(guān)系，故高禮訴請(qǐng)小白公司違法解除合同應(yīng)支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，不予支持。但高禮訴請(qǐng)小白公司自其工作起未依法為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，小白公司在一審法院規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未予以確認(rèn)是否已繳納，應(yīng)承擔(dān)不利后果，高禮的訴稱(chēng)一審法院予以確認(rèn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；……，同時(shí)《勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，小白公司未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，高禮自2018年12月20日起未再去上班視為解除與小白公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，故現(xiàn)高禮訴請(qǐng)小白公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有事實(shí)和法律依據(jù)，支持。高禮稱(chēng)其已工作7年有余，但其提供的《勞動(dòng)合同書(shū)》僅能證明自2016年8月14日起開(kāi)始工作，因此，至2018年12月19日共計(jì)1年4個(gè)月多，因此應(yīng)按1個(gè)半月工資計(jì)算。另根據(jù)高禮提供的銀行流水，截止2018年12月份之前一年，高禮月平均工資2876元，因此小白公司應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為2876元/月+2876元/2=4314元。

關(guān)于失業(yè)金損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谝粭l規(guī)定，勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理。也即高禮應(yīng)舉證證明“社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇”，且需要證明其實(shí)際損失。故高禮的該訴請(qǐng)證據(jù)不足，不予支持。

關(guān)于補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)。《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》明確規(guī)定了征繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用是社保管理部門(mén)的職責(zé)，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的交納屬于行政法規(guī)強(qiáng)制交納的范疇，是社保管理部門(mén)與繳費(fèi)義務(wù)主體之間是管理與被管理的行政法律關(guān)系，不屬于人民法院民事案件的受理范圍，故高禮的該項(xiàng)訴請(qǐng)，不予處理。

綜上，判決：一、高禮與小白公司的勞動(dòng)合同關(guān)系自2017年12月20日起解除；二、小白公司支付高禮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)4314元。

二審福州中院觀點(diǎn)：

關(guān)于高禮入職小白公司的時(shí)間。從高禮一審提供的中信銀行工資流水來(lái)看，小白公司最早于2016年4月26日向高禮發(fā)放工資，小白公司不持異議，結(jié)合雙方于2016年8月14日簽訂書(shū)面《勞動(dòng)合同》，故可以認(rèn)定雙方于2016年4月已建立勞動(dòng)關(guān)系，一審法院認(rèn)定雙方于2016年8月14日成立勞動(dòng)關(guān)系不當(dāng)，本院予以糾正。因此，高禮與小白公司勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)時(shí)間從2016年4月至2018年12月共計(jì)1年9個(gè)月，故小白公司應(yīng)支付給高禮的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為5752元（2876元∕月×2個(gè)月）。

關(guān)于小白公司是否違法解除與高禮的勞動(dòng)關(guān)系。高禮以小白公司對(duì)其進(jìn)行跨區(qū)域調(diào)整工作崗位為由主張小白公司實(shí)際系解除與高禮的勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

一審法院關(guān)于失業(yè)金損失與補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)的認(rèn)定正確，本院予以維持。

綜上，改判：小白公司支付高禮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)5752元。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

一審以勞動(dòng)合同的簽訂日期（本案即2016年8月14日）作為勞動(dòng)者和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間點(diǎn)，二審認(rèn)為根據(jù)勞動(dòng)者提供的銀行流水來(lái)看，用人單位最早是2016年4月26日向勞動(dòng)者發(fā)放工資，故雙方應(yīng)于2016年4月就已經(jīng)成立勞動(dòng)關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)以2016年4月為起算時(shí)間。

實(shí)務(wù)中，大多數(shù)用人單位和勞動(dòng)者都不會(huì)在用工之日當(dāng)天就簽訂正式的勞動(dòng)合同，基于各種各樣的原因雙方簽訂合同之日均會(huì)晚于成立勞動(dòng)關(guān)系之日，故勞動(dòng)者最好能夠提供未簽訂勞動(dòng)合同之時(shí)用人單位與勞動(dòng)者之間存在用工事實(shí)的證明，包括但不限于銀行工資流水記錄、職工登記表、勞動(dòng)者與用人單位招聘人員的微信記錄、工作打卡記錄等。

案例索引：福州市中級(jí)人民法院(2019)閩01民終2858號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2020年11月 日