福州律師蔡思斌評(píng)析：
《民法典》第230條規(guī)定“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力?！辈煌谕ㄟ^(guò)合同設(shè)立居住權(quán)必須辦理登記手續(xù)，通過(guò)遺囑設(shè)立的居住權(quán)自繼承開(kāi)始時(shí)就已經(jīng)實(shí)際取得，未辦理居住權(quán)登記手續(xù)并不影響居住權(quán)的取得。
但如果被繼承人在過(guò)世前已以買賣方式將房屋提前過(guò)戶給遺囑繼承人，那么該行為是否構(gòu)成以實(shí)際行為撤銷遺囑？一、二審法院觀點(diǎn)都認(rèn)為雖然房屋已經(jīng)過(guò)戶，但繼承人是在遺囑生效后才實(shí)際取得房屋物權(quán)。該認(rèn)定蔡律師其實(shí)不敢苛同。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，物權(quán)自登記之日發(fā)生效力，房屋過(guò)戶后物權(quán)就已實(shí)際轉(zhuǎn)移。從法律上看，繼承人提前過(guò)戶房屋明顯可以被認(rèn)定為是撤銷遺囑，但或許是考慮到房屋過(guò)戶后被繼承人仍然居住在房屋中，提前過(guò)戶房屋有可能只是為了避免后續(xù)繁瑣的繼承手續(xù)，結(jié)合本案還涉及老年人居住利益，因此一二審最終都不認(rèn)為過(guò)戶行為是撤銷遺囑。其實(shí)，由于房屋受讓人與遺囑繼承人為同一人，或者將該遺囑認(rèn)定為附條件的遺囑更為合適。被遺囑人并未撤銷遺囑的前提下，遺囑所附帶的條件仍需由房屋受讓人履行。如此，應(yīng)更符合立遺囑人的本意。
案情簡(jiǎn)介：
2012年8月，男方購(gòu)買了案涉房屋并辦理了過(guò)戶手續(xù)，登記在本人名下。2018年6月，男方與女方結(jié)婚（系再婚），此后，雙方一直共同居住在案涉房屋內(nèi)。2019年9月，男方在市公證處立下公證遺囑（以下簡(jiǎn)稱“案涉遺囑”），其內(nèi)容為：案涉房屋由男方與原配之子繼承，但女方享有其中一間房屋的居住權(quán)，可居住至女方去世。2020年12月，男方將案涉房屋以買賣方式（存量房買賣合同約定售價(jià)10萬(wàn)元）過(guò)戶給男方兒子，但仍與女方居住在案涉房屋內(nèi)。2021年2月，男方去世后，男方兒子多次要求女方搬離案涉房屋。女方隨后向所在區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“一審法院”）提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)其享有案涉房屋中一間房屋的居住權(quán)，男方兒子配合辦理居住權(quán)登記。
男方兒子辯稱，女方據(jù)以主張居住權(quán)的遺囑訂立于2019年，當(dāng)時(shí)因《民法典》未出臺(tái)并無(wú)居住權(quán)的法律規(guī)定，而且該居住權(quán)未經(jīng)登記，應(yīng)屬無(wú)效；案涉房屋所有權(quán)已在遺囑生效前通過(guò)買賣方式轉(zhuǎn)移至其名下，男方的轉(zhuǎn)讓行為已表明已撤銷案涉遺囑，女方據(jù)此設(shè)立的居住權(quán)無(wú)須繼續(xù)履行；遺囑即使有效，因內(nèi)容不具體，也不符合居住權(quán)設(shè)立應(yīng)包括居住條件、居住權(quán)期限等規(guī)定要求；男方兒子現(xiàn)作為案涉房屋所有權(quán)人，有權(quán)拒絕為女方繼續(xù)設(shè)立居住權(quán)。
一審法院觀點(diǎn)：
男方通過(guò)公證遺囑的方式為女方設(shè)立居住權(quán)的意思表示清晰完整，該遺囑自男方2021年2月去世時(shí)生效，此時(shí)《民法典》已經(jīng)實(shí)施，可以適用有關(guān)居住權(quán)規(guī)定；男方雖以提前實(shí)現(xiàn)遺囑安排的真實(shí)意思將案涉房屋過(guò)戶給男方兒子，但并未作出明確意思表示以撤回或變更為女方設(shè)立居住權(quán)的遺囑內(nèi)容，不能當(dāng)然以此否定此前為女方設(shè)立居住權(quán)的意思表示，并不影響案涉遺囑中為女方設(shè)立居住權(quán)的條款繼續(xù)發(fā)生效力；男方與男方兒子之間簽訂的《存量房買賣合同》僅為過(guò)戶需要，且約定購(gòu)房款遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)，也無(wú)充分證據(jù)證明已實(shí)際支付，男方與女方在案涉房屋過(guò)戶后仍共同居住使用，據(jù)此難以認(rèn)定男方與男方兒子之間存在真實(shí)的房屋買賣關(guān)系，此時(shí)案涉房屋的真實(shí)所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)仍為男方，男方兒子對(duì)案涉房產(chǎn)的真實(shí)所有權(quán)應(yīng)系在案涉遺囑生效后繼承取得；案涉房屋登記在男方兒子名下的事實(shí)并不影響女方居住權(quán)的存在，男方兒子作為知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉女方居住權(quán)的所有權(quán)人，不得拒絕女方行使其依法取得的居住權(quán)。
綜上，男方依其個(gè)人意志對(duì)案涉房屋所作出的遺囑安排合法有效，為女方在案涉房屋上設(shè)立居住權(quán)的意思表示連貫一致，案涉遺囑為女方設(shè)立的居住權(quán)對(duì)案涉房屋所有權(quán)人男方兒子具有約束力；男方將案涉房屋過(guò)戶給男方兒子的行為與案涉遺囑的內(nèi)容并不沖突，其為女方設(shè)立居住權(quán)的意思表示未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，女方對(duì)案涉房屋的居住權(quán)在該遺囑生效時(shí)已經(jīng)設(shè)立；女方有權(quán)依據(jù)案涉遺囑要求確認(rèn)其居住權(quán)以及要求男方兒子協(xié)助辦理居住權(quán)登記；在案涉公證遺囑未明確居住權(quán)范圍的情況下，考慮女方的正常生活需要及多年居住習(xí)慣，認(rèn)定女方的居住權(quán)涵蓋區(qū)域。
二審法院觀點(diǎn)：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》，除明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的外，《民法典》施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋沒(méi)有規(guī)定而《民法典》有規(guī)定的，可以適用《民法典》的規(guī)定。案涉遺囑雖立于《民法典》施行之前，但可以適用《民法典》的規(guī)定；遺囑設(shè)立居住權(quán)的，遺囑生效后，居住權(quán)即告設(shè)立，未辦理登記不影響其法律效力；男方在案涉遺囑中為女方設(shè)定居住權(quán)符合法律規(guī)定，在遺囑有效的前提下，女方的居住權(quán)不因未經(jīng)登記而喪失；立遺囑人男方生前不存在與所立遺囑意思表示相反的行為從而導(dǎo)致出現(xiàn)遺囑被撤銷或部分被撤銷的情形。
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索引案例：中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)官微公眾號(hào)https://mp.weixin.qq.com/s/lQ1e_blvj2qKlEPuyPR3mw，以上涉及名字均為化名
