編寫｜重慶市第一中級人民法院 李遵禮
重慶市潼南區(qū)人民法院 周 燕（刊載于中國應(yīng)用法學(xué)研究所主編:《人民法院案例選》2023年第2輯，人民法院出版社2023年版）
法院經(jīng)審理查明：張某某(男)與范某某(女)在外務(wù)工時相識相戀并于2008年2月20日自愿登記結(jié)婚。張某某系初婚，范某某系再婚，范某某與前夫育有一女跟隨張某某與范某某共同生活，婚后二人一直未生育共同的子女。婚后張某某要求范某某通過手術(shù)恢復(fù)生育能力，但遭到范某某拒絕。張某某庭審中稱，當(dāng)時考慮到二人夫妻感情尚好，并且范某某承諾會與其白頭偕老，張某某便接受了范某某拒絕生育一事，并表示愿意將范某某與前夫之女視為己出進(jìn)行撫養(yǎng)，現(xiàn)該女兒已成年。后來，范某某因夫妻二人發(fā)生矛盾，于2019年10月訴請離婚，后自愿撤回了起訴。2021年4月，范某某再次訴請離婚被法院判決駁回。現(xiàn)張某某認(rèn)為，范某某多次起訴離婚，背棄了當(dāng)年白頭偕老的承諾，拒絕生育導(dǎo)致自己年歲已高，至今未育有自己的子女，給其造成了嚴(yán)重的精神傷害，故于2021年7月訴至重慶市潼南區(qū)人民法院，要求范某某支付精神撫慰金15萬元。
《禮記·昏義》有云：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世者也。”在我國古代社會，婚姻之本質(zhì)在于生育，生育之目的在于延續(xù)家族血脈，具有強(qiáng)烈的宗法觀念。在“傳宗接代”“延續(xù)香火”的傳統(tǒng)觀念之下，生育成為家族成員的主要義務(wù)之一，特別對于女性來說更是如此，生育中的家族利益凌駕于個人利益。隨著社會的發(fā)展和思想的解放，人們權(quán)利意識逐漸增強(qiáng)，生育觀念也在悄然發(fā)生變化，經(jīng)歷從自然生育到生育義務(wù)，再到生育權(quán)利的轉(zhuǎn)變。
(二)生育權(quán)的民法性質(zhì)
對于生育權(quán)的法律性質(zhì)存在身份權(quán)說和人格權(quán)說兩種不同的觀點(diǎn)。身份權(quán)觀點(diǎn)將生育權(quán)限定于合法配偶之間，強(qiáng)調(diào)夫妻雙方互為生育權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體，認(rèn)為生育權(quán)基于夫妻特定身份關(guān)系產(chǎn)生，具有特定身份屬性，是配偶權(quán)的一種。身份權(quán)觀點(diǎn)否定了同居者、未婚先育、喪失配偶等人生育的權(quán)利，也沒有考慮到捐精凍卵、試管嬰兒等生殖輔助技術(shù)環(huán)境下的生育情形。人格權(quán)觀點(diǎn)修正了身份權(quán)觀點(diǎn)的不足，認(rèn)為生育權(quán)屬于民事主體固有的人格權(quán)利，并不局限于結(jié)婚夫妻。人格權(quán)是自然人與生俱來的基本權(quán)利，而身份權(quán)是由一定的身份關(guān)系所派生出的權(quán)利，身份是權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)。生育是自然界賦予每一個獨(dú)立自然人的天然能力，生育權(quán)也是自然人生而享有的權(quán)利并非后天賦予，也不基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生。目前，各國法律均承認(rèn)非婚生育，人工授精、試管嬰兒等權(quán)利，生育權(quán)更符合人格權(quán)的權(quán)利屬性。盡管生育權(quán)的行使要受國家人口政策的調(diào)控與限制，且權(quán)利的行使大多數(shù)與婚姻關(guān)系緊密聯(lián)系，但這并不能改變生育權(quán)本身的人格權(quán)性質(zhì)。基于生育權(quán)尚未成為一項(xiàng)具體人格權(quán)，因此可納入一般人格權(quán)進(jìn)行民法保護(hù)。
(三)我國生育權(quán)利的法律保護(hù)
1992年的《婦女權(quán)益保障法》第四十七條第一款規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”標(biāo)志著我國對女性生育權(quán)的首次立法確認(rèn)，生育權(quán)的權(quán)利屬性得到彰顯。該條文對男性是否享有生育權(quán)沒有作出規(guī)定，實(shí)際上，這是基于男女不平等的封建觀念在我國根深蒂固，婦女長期被當(dāng)作傳宗接代的工具，出于對弱勢地位婦女特殊保護(hù)的需要，法律專門明確了婦女享有生育或不生育的權(quán)利，但并未否定男性的生育權(quán)。
到了2001年，《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”標(biāo)志著我國在立法上正式宣告了享有生育權(quán)的主體是全體公民，男性也享有生育權(quán)，并不因性別而存在差異。雖然我國上述生育權(quán)的立法表達(dá)，伴隨著國家人口政策的宏觀調(diào)控，但這并不影響生育權(quán)在法律層面應(yīng)受保護(hù)的立法現(xiàn)實(shí)。
二、生育權(quán)沖突及其常見類型
生育權(quán)雖然作為一項(xiàng)人格權(quán)，具有絕對性和排他性。但它與其他權(quán)利不同，生育需要男女雙方配合實(shí)現(xiàn)。如此一來，當(dāng)雙方生育意愿沖突時，就產(chǎn)生了夫妻雙方各自享有的生育權(quán)的權(quán)利沖突，也就是生育權(quán)沖突，即生育雙方相互爭取與生育直接或間接相關(guān)的共需資源而抑制相對方的權(quán)利互動。司法實(shí)踐中，存在幾種生育權(quán)沖突的常見類型
三、生育權(quán)沖突時的行使原則與行使規(guī)則
(一)行使原則
生育權(quán)沖突時權(quán)利行使遵循平等原則、協(xié)商原則、傾斜女性原則。平等原則方面，我國《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定“公民有生育的權(quán)利”，在法律上明確了男性也享有生育權(quán)。男性與女性對生育權(quán)利是平等的，不因?yàn)樾詣e而減損權(quán)利。女性生育權(quán)不受男性繁衍后代、子嗣綿延等傳統(tǒng)思想影響權(quán)利自主，男性生育權(quán)不因妊娠分娩依托于女性而影響權(quán)利自主。協(xié)商原則方面，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要男女雙方協(xié)作配合完成，因此，生育權(quán)行使要在平等的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，使得男女生育權(quán)利處于一種平衡穩(wěn)定狀態(tài)。任何一方不得通過家庭暴力、精神壓制、財產(chǎn)克扣等方式，迫使對方生育或不生育，而應(yīng)充分溝通，平等協(xié)商。傾斜女性原則方面，個人的生育選擇對他人福利產(chǎn)生的負(fù)面影響越多，他的道德權(quán)利就越弱。嬰兒妊娠分娩以及哺乳直接由女性身體承受，直接關(guān)涉女性生命、身體、健康、自由等諸多權(quán)利，承擔(dān)著全部的不便、痛苦和風(fēng)險。平等公正的實(shí)質(zhì)要求是“相同情況相同對待”“不同情況不同對待”，對于生育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的客觀不同情況，應(yīng)當(dāng)向女性傾斜。因此，生育權(quán)利行使要向女性傾斜。
(二)行使規(guī)則：“分階段優(yōu)先”規(guī)則
生育權(quán)的行使由夫妻協(xié)商決定，當(dāng)協(xié)商不成時，有必要建立一套權(quán)利行使規(guī)則，針對不同階段的價值側(cè)重，明確何種權(quán)益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被保護(hù)和尊重。生育權(quán)行使采取“分階段優(yōu)先”規(guī)則，具體如下：
1.懷孕前，男女任何一方不生育自由被優(yōu)先尊重保護(hù)。這是生育權(quán)的平等原則所要求的，在女性尚未懷孕之前，無論男女，一方主張生育而另一方拒絕時，不生育的自由被優(yōu)先尊重保護(hù)，以防止為實(shí)現(xiàn)生育目的男女雙方相互人身強(qiáng)制。任何一方不愿生育，另一方都不得違背其意愿自由而強(qiáng)制行使生育權(quán)，否則將構(gòu)成對不愿生育一方權(quán)利的侵犯。例如，《最高人民法院發(fā)布98起未成年人審判工作典型案例》第85號案例中，便對男方張某某的生育選擇權(quán)予以充分肯定，認(rèn)為張某某擁有“不能被迫成為父親”的基本權(quán)利，女方王某某在張某某不知情的情況下，擅自利用原有胚胎進(jìn)行生育，侵犯了張某某的生育選擇權(quán)。
2.懷孕后，女性一方的生育或不生育自由被優(yōu)先尊重保護(hù)。這是由生育權(quán)傾斜女性原則所要求的，女性懷孕后，承擔(dān)了生育活動的主要責(zé)任與風(fēng)險。生育除了與女性的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由等密切相關(guān)外，還與女性參與社會活動、工作勞動等權(quán)利緊密相關(guān)。故在此階段，應(yīng)當(dāng)側(cè)重對女性的生育權(quán)進(jìn)行保護(hù)，將生育最終決定權(quán)交由女性行使。女方懷孕后有權(quán)利自主決定是否終止妊娠，不必經(jīng)過男方同意，男方也不能以女方擅自生育或擅自終止妊娠為由提起侵權(quán)之訴，更不得強(qiáng)迫或阻止女方，否則將構(gòu)成對女方生育權(quán)的侵害甚至犯罪。該階段男方若不想生育必須經(jīng)過女方同意，女方若違背男方意愿堅持生下孩子，也不構(gòu)成對男性生育權(quán)的侵犯，男方也必須對女方所生子女承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任和義務(wù)。《民法典婚姻家庭編解釋(一)》第二十三條規(guī)定，丈夫在妻子擅自終止妊娠時無權(quán)以生育權(quán)被侵犯為由提起損害賠償，也肯定了女性在懷孕后享有生育意愿被優(yōu)先保護(hù)的權(quán)利。
四、侵犯生育權(quán)的司法救濟(jì)路徑
(一)婚內(nèi)民事權(quán)利救濟(jì)
當(dāng)前，我國現(xiàn)有法律及司法解釋中并未明確侵犯生育權(quán)的婚內(nèi)責(zé)任承擔(dān)。《民法典婚姻家庭編解釋(一)》第二十三條僅規(guī)定，不予支持男方以女方中止妊娠為由提起的損害賠償，并且規(guī)定因生育權(quán)糾紛導(dǎo)致感情破裂的，可準(zhǔn)予離婚。對于侵犯生育權(quán)但感情尚未破裂雙方不想離婚的，是否一定要迫使雙方離婚才能換取救濟(jì)填補(bǔ)被侵犯的生育權(quán)呢？并非如此。離婚是一項(xiàng)重大的人生抉擇，涉及方方面面的考慮，應(yīng)當(dāng)慎之又慎，并且“感情確已破裂”是離婚的唯一要件，并不與其他利益掛鉤。當(dāng)婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方侵犯另一方生育權(quán)時，被侵犯方作為普通的民事主體可以適用《民法典》總則編以及侵權(quán)責(zé)任編中關(guān)于非財產(chǎn)類民事責(zé)任的規(guī)定，要求承擔(dān)停止侵害、排除妨害及賠禮道歉等民事責(zé)任。這種婚內(nèi)權(quán)利救濟(jì)路徑，既可以有效規(guī)制侵犯生育權(quán)利的行為，也可以撫慰受害方精神損害，還可以促進(jìn)婚姻家庭穩(wěn)定和平衡。
(二)離婚損害賠償路徑
當(dāng)雙方生育糾紛的矛盾不可調(diào)和，導(dǎo)致感情確已破裂，在訴請離婚時無過錯方可提出因侵犯生育權(quán)的離婚損害賠償。《民法典》第一千零九十一條規(guī)定，因重婚，與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員，有其他重大過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。男女一方違反“分階段優(yōu)先”規(guī)則，侵犯另一方生育權(quán)利的，可以作為“有其他重大過錯”情形，提出相關(guān)損害賠償，該損害既可能是物質(zhì)損害，也可能是精神損害。此外，根據(jù)《民法典婚姻家庭編解釋(一)》第八十八條的規(guī)定，若在離婚訴訟中，生育權(quán)利被侵犯方為被告，當(dāng)時不同意離婚也沒有提起離婚損害賠償請求的，其在離婚后可單獨(dú)提起離婚損害賠償之訴，且不受時間限制。
具體到本案中，并無相關(guān)證據(jù)證明妻子范某某婚前隱瞞絕育手術(shù)史，并且丈夫張某某在婚后得知范某某已做絕育手術(shù)，并接受妻子范某某不愿生育的意愿。現(xiàn)丈夫以妻子不能生育侵犯了其生育權(quán)為由訴至法院請求精神損害賠償，應(yīng)不予支持。
五、本案的參考與啟示
(一)“分階段優(yōu)先”規(guī)則在人工輔助生育場景中的適用
人工輔助生育包括人工授精生育(將精子移入女性體內(nèi)，分為配偶間和非配偶間人工授精)、體外受精(將精子和卵細(xì)胞在體外培養(yǎng)后植入女性體外，即試管嬰兒)、無性生殖(克隆)。人工授精與自然生育并無區(qū)別，生育權(quán)利的行使都應(yīng)遵循前述“分階段優(yōu)先”規(guī)則。無性克隆尚未得到允許，因此參考“分階段優(yōu)先”規(guī)則時，主要是在試管胚胎技術(shù)情形下，以何種標(biāo)準(zhǔn)劃分“優(yōu)先階段”？是以精子和卵細(xì)胞結(jié)合時劃分，還是以體外培養(yǎng)胚胎植入母體時劃分？應(yīng)當(dāng)以體外培養(yǎng)胚胎植入母體劃分“優(yōu)先階段”。體外培養(yǎng)胚胎植入母體前，對于是否進(jìn)行人工生育、體外培養(yǎng)胚胎是否植入母體、何時植入母體等，均應(yīng)平等協(xié)商，且優(yōu)先保護(hù)男女任何一方不繼續(xù)推進(jìn)輔助生育的意愿。當(dāng)體外培養(yǎng)胚胎一旦植入母體，則優(yōu)先保護(hù)女性生育自由，女性可以自主決定是否繼續(xù)妊娠、分娩的權(quán)利。
(二)婚前故意隱瞞絕育手術(shù)史或不能生育的疾病的司法處理
根據(jù)“分階段優(yōu)先”規(guī)則，在懷孕前雙方都享有不生育的自由，因此，婚前故意隱瞞絕育手術(shù)史或不能生育疾病，并不構(gòu)成對生育權(quán)的侵犯，對方不能以此為由請求損害賠償。但是，我國《民法典》第一千零五十三條第一款規(guī)定，一方患有重大疾病的，應(yīng)當(dāng)在婚前如實(shí)告知另一方；不如實(shí)告知的，另一方可以向人民法院請求撤銷婚姻。同時，《民法典》第一千零九十一條規(guī)定，因重婚、實(shí)施家庭暴力或有其他重大過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。不能生育疾病應(yīng)當(dāng)屬于第一千零五十三條“重大疾病”范疇。故意隱瞞絕育手術(shù)史或不能生育的疾病，應(yīng)當(dāng)屬于第一千零九十一條“重大過錯”，撤銷婚姻也應(yīng)當(dāng)屬于第一千零九十一條“導(dǎo)致離婚”情形。因此，相對方有權(quán)請求撤銷婚姻，并同時請求損害賠償。
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