《人民法院報》近期即刊載有類似案例。原告中止妊娠不久，休假返崗后即被用人單位安排長期出差，起初員工以身體不適婉拒單位出差要求。此后，單位又再次要求員工長期出差，又被員工以身體原因拒絕。在員工第三次拒絕單位外省出差要求后，該名員工收到單位解聘通知書。員工對此無法不接受，訴至法院。

庭審中雙方爭論不休。用人單位認為勞動者有違職業(yè)道德，且勞動合同中明確約定拒絕出差三次可解除勞動合同，所以其解除勞動合同有理有據(jù)。而勞動者則認為用人單位屬權(quán)利濫用，必須加以限制，否則勞動者就業(yè)權(quán)無法保障，用人單位行為就是變相改變工作地點，并且損害其健康權(quán)。

案件爭議焦點是勞動者拒絕服從工作安排，而用人單位解除勞動關(guān)系是否具有法律依據(jù)。在用人單位涉及違法解除勞動關(guān)系的案件中，法院主要依據(jù)的法律條文有《勞動合同法》第三十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；……”及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條：“用人單位根據(jù)勞動合同法第四條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。”的規(guī)定，從上述條文可看出，我國勞動合同法在用人單位解除勞動合同問題上采取法定模式，即現(xiàn)有法律并不允許當(dāng)事人通過勞動合同約定解除事由。換言之，涉及到勞動者切身利益的勞動規(guī)章制度，只有經(jīng)過民主程序才能作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。于此同時，用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，很大程度上還取決于勞動者的行為是否足以達到嚴重違反的程度，以及用人單位相關(guān)規(guī)則制度制定的合理性。

本案原告處于產(chǎn)后身體恢復(fù)期內(nèi)，用人單位卻安排其長時間的出差。對身體有恙的員工安排長期出差，用人單位本身安排缺乏妥當(dāng)性。而勞動合同中特別約定解除事項實際上屬于變相規(guī)避勞動合同法第四條規(guī)定的程序，也無法作為解除依據(jù)。此外，從員工主觀惡性及行為惡劣程度層面出發(fā)，原告拒絕出差亦存在一定合理性。最終，法院認為作為勞動者的原告尚未達到嚴重違反勞動記錄及職業(yè)道德的程度，并認定用人單位屬于違法解除勞動關(guān)系，需依法支付賠償金。

勞動者遵守勞動紀律和職業(yè)道德是勞動法對勞動者的基本要求，實務(wù)中大量案例也出現(xiàn)法院基于公平原則與誠實信用原則，認為即便規(guī)章制度并未明確或者相關(guān)制定程序不符合法律規(guī)定，但勞動者的行為的確達到一定嚴重程度的，可類推適用《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定。而對于判斷勞動者是否存在嚴重違反用人單位規(guī)章制度的行為則會結(jié)合用人單位的行業(yè)特點、勞動者的具體崗位、過錯程度、致?lián)p情況等因素綜合判斷。

綜上，勞動者是有權(quán)對用人單位的不當(dāng)出差安排說不，但說不的權(quán)利行使合情合理。而對于無故拒絕、肆意妄為、主觀惡性大的勞動者，用人單位完全有權(quán)解除勞動關(guān)系。當(dāng)然，員工在工作中難免存在一些失誤，用人單位也應(yīng)秉承以人為本的原則給予適當(dāng)理解及寬容。確實需要對勞動者予以懲戒的，用人單位可視情況對勞動者予以警告、記過、少發(fā)獎金等與失職情況相適應(yīng)的處理方式，不宜采用“一刀切”方式進行處理。從避免用人風(fēng)險的角度出發(fā)，用人單位通過制定合理完善的單位規(guī)章是避免陷入困局的最佳方式。

蔡思斌

2022年5月20日

2012年3月3日，張力作為出賣人與陳安作為買受人簽訂一份《協(xié)議書》。協(xié)議書第一條約定：出賣人所售房屋坐落為福州市XX島大廳一層電梯下A區(qū)58a號。第九條約定：十年內(nèi)買受人所購房屋因遇到建地鐵，拆遷以及被認定為違章或因消防原因而被拆除，出賣人應(yīng)退還買受方全額購房款，并保證不因上述情況而要求買受人支付使用期間的租金。第十條約定：如出賣人非本合同所賣房屋所有人或永久使用權(quán)人，出賣人要賠償買受人違約金；賠償違約金方式如下：返還買受人的全額購房款并另行賠償買受人每年遞增房款20%的違約金，例如第一年違約除了退還全額購房款，還要賠償買受人20%的違約金，第二年40%，第三年60%，依此類推；如發(fā)生第九條違約，出賣人無條件接受第十條違約責(zé)任賠償條款。”2020年5月，該房屋被認定為違章建筑被拆除。后陳安訴至法院要求返還購房款并賠償違約金。

一審倉山區(qū)法院觀點：

張力辯稱根據(jù)房地產(chǎn)管理法第三十八條第六項及合同法五十二條的規(guī)定，本案的買賣標(biāo)的違反法律禁止性規(guī)定，訟爭協(xié)議書無效。一審法院認為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條同時規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同應(yīng)為無效，該處中的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第六項屬于行政管理性的強制性規(guī)定，不屬于效力性規(guī)定，不能作為確認訟爭協(xié)議書效力的效力性強制性規(guī)定，故對于張力關(guān)于訟爭協(xié)議書無效的抗辯，一審法院不予支持。陳安與張力簽訂的協(xié)議書系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。庭審過程中，張力自認訟爭房產(chǎn)因被認定為違章建筑而被拆除，且拆除時間在陳安購買訟爭房產(chǎn)后十年內(nèi)，故陳安訴請張力返還購房款285000元，符合協(xié)議書第九條約定，一審法院予以支持。協(xié)議書約定如發(fā)生第九條違約，出賣人無條件接受第十條違約責(zé)任賠償條款，故陳安主張張力按購房款的20%支付違約金57000元，一審法院予以支持。

二審福州中院觀點：

雖然買賣房屋系雙方真實意思表示,但合同中買賣的標(biāo)的物系違法建筑物,已于2020年5月被福州市倉山區(qū)城市綜合執(zhí)法局認定為違章建筑，并被拆除。現(xiàn)陳安依照《協(xié)議書》第九條、第十條約定要求張力返還購房款285000元，本院予以支持，而根據(jù)《協(xié)議書》第九條約定，可以看出，陳安在簽訂該協(xié)議書時，已明知案涉房屋系屬違章建筑，也應(yīng)當(dāng)了解案涉房屋存在被拆除的風(fēng)險，因此，該條款對于張力的違約責(zé)任的約定，有悖公平原則。對于陳安要求張力賠償違約金的請求，本院不予支持。

福州律師蔡思斌評析：

本案中，買家明確知道所購房屋系違章建筑，因此為了盡可能的保障自身合法權(quán)益，買家不僅在合同中明確約定如果房屋被拆除，賣方應(yīng)無條件按照合同條款賠償違約金，并且還找了律師見證了合同的簽訂過程。一審法院認為基于上述因素，足以證明合同是雙方的真實意思表示，因此賣家應(yīng)當(dāng)按照合同約定賠償違約金。但二審法院的觀點則是公平應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于雙方的真實意思。二審法院認為從合同內(nèi)容可以清晰的推出買方對于所購房屋系違章建筑是明知的，因此其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)房屋被拆除的風(fēng)險，買家通過合同約定將風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給賣方有違公平原則，因此不予支持其違約金的主張。

改判要點

案例索引：(2021)閩01民終4877號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2022年3月11日

來源|勞動法庫

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊》中規(guī)定：在合同期內(nèi)無故曠工累計達3天，公司有權(quán)解除雙方勞動關(guān)系，并無須向員工支付經(jīng)濟補償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。

后員工曠工4天，公司依據(jù)員工手冊的規(guī)定解除了勞動合同。

公司認為，員工手冊制定已經(jīng)履行了民主程序，并且員工也已經(jīng)簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。

員工也認可員工手冊中有這樣的規(guī)定，但認為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規(guī)定。

法院認為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規(guī)定無故曠工達3日，公司有權(quán)解除勞動關(guān)系，二者規(guī)定不一致。

根據(jù)勞動爭議司法解釋（二）的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

故本案應(yīng)當(dāng)適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實務(wù)分析】

這個案件中員工曠工事實清楚，證據(jù)也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實務(wù)角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。

員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規(guī)定的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

細心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

規(guī)章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，但當(dāng)規(guī)章制度與勞動合同內(nèi)容不一致時，為什么勞動合同具有優(yōu)先適用的地位？

道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容所作的特別約定，更能體現(xiàn)員工的真實意思表示，這一本質(zhì)特征是公司內(nèi)部規(guī)章制度所不具備的。

雖然法律規(guī)定了規(guī)章制度的制定需履行相應(yīng)的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質(zhì)上的“民主”，用人單位很容易控制規(guī)章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達并不能充分在規(guī)章制度中體現(xiàn)。

而勞動合同不一樣。《勞動法》第16條和第17條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當(dāng)行使勞動用工管理權(quán)，借少數(shù)人的民主侵害多數(shù)職工依法享有的民主權(quán)利，司法解釋明確了勞動合同具有優(yōu)先適用的效力。

【風(fēng)險提示】

規(guī)章制度內(nèi)容與勞動合同內(nèi)容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產(chǎn)生影響。

行使用工管理區(qū)時需特別注意勞動合同中的約定與規(guī)章制度中的內(nèi)容是否存在沖突。

HR應(yīng)及時檢視規(guī)章制度與勞動合同的相關(guān)內(nèi)容，對二者存在沖突的內(nèi)容進行調(diào)整。

牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔(dān)任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎金3個月一發(fā)，按銷售額的0.5%計提。

公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。

我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：

為什么會這樣？

道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當(dāng)于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。

北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。

這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。

細心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標(biāo)準(zhǔn)支付工資，顯然會低于正常的工資標(biāo)準(zhǔn)，這個差額要不要補足？

對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認為只需支付賠償金，無需補足工資差額。比如：

我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當(dāng)支持工資差額，二者并不沖突。

【風(fēng)險防范】

1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應(yīng)的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。

3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。

勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。