如：浙江省溫州市洞頭區(qū)人民法院（2020）浙0305民初188號民事判決，法院認(rèn)為：從浙江省海寧市公安局許村派出所出具的2020年3月1日處警經(jīng)過，以及對原告趙靜、第三人沈某、被告張某詢問筆錄，第三人沈某為被告張某出書中的照片和文章內(nèi)容，和第三人沈某出具的保證書，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈，可以證明第三人沈某與被告張某相識于網(wǎng)絡(luò)平臺，又往來于現(xiàn)實(shí)生活，雙方既存在網(wǎng)絡(luò)主播與用戶在虛擬空間的游戲關(guān)系，又具有異性之間在實(shí)際生活中存在的不正當(dāng)男女關(guān)系。被告張某在明知第三人沈某和原告存在婚姻關(guān)系的情況下，保持與異性（第三人沈某）之間超出一般朋友的往來，與第三人沈某存在不正當(dāng)男女關(guān)系，持續(xù)接受打賞，既違背公序良俗原則，同時(shí)，也損害到夫妻另一方即原告趙靜的合法權(quán)益。被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、第三人浙江奧靈奇文化傳媒有限公司基于第三人沈某對被告張某打賞，根據(jù)分成協(xié)議，三者之間進(jìn)行利益分配，存在內(nèi)在聯(lián)系，具有利益一致性和行為連貫性、關(guān)聯(lián)性，不能簡單地分解成多個(gè)法律關(guān)系，第三人沈某網(wǎng)絡(luò)打賞金額必然決定著被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、第三人浙江奧靈奇文化傳媒有限公司獲益金額。因此，剩余50%，即1013221.7元÷2＝506610.85元，被告張某、被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司應(yīng)當(dāng)按照之間的分成比例即63.05%【65%-65%×3%】、35%的比例，相對應(yīng)的獲益金額，分別承擔(dān)償還責(zé)任，即被告張某承擔(dān)506610.85×63.05%≈319418.14元，被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司承擔(dān)506610.85元×35%≈177313.80元。

但需要說明的是，上述觀點(diǎn)實(shí)際已非司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)，目前的主流觀點(diǎn)為：打賞直播主播禮物本質(zhì)屬于消費(fèi)行為，雙方實(shí)際）成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，并非贈(zèng)與合同關(guān)系，主播和直播平臺有權(quán)取得相應(yīng)款項(xiàng)。

若是《婚姻家庭編解釋二》征求意見稿第七條正式實(shí)施，那以后司法實(shí)踐中另一方如果要求直播平臺和主播主張返還款項(xiàng)，基本不會(huì)再得到法院支持。

《婚姻家庭編解釋二》征求意見稿第七條規(guī)定“夫妻一方通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺實(shí)施打賞行為，有證據(jù)證明直播內(nèi)容含有淫穢、色情等低俗信息引誘用戶打賞，另一方主張?jiān)撁袷路尚袨闊o效，請求網(wǎng)絡(luò)直播平臺返還已打賞款項(xiàng)的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

夫妻一方未經(jīng)另一方同意，明顯超出家庭一般消費(fèi)水平打賞，嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益，另一方以對方存在揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)為由，請求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割共同財(cái)產(chǎn)的，或者在離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)對打賞一方少分或者不分的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！?/p>

本條第一款規(guī)定了可以要求直播平臺返還款項(xiàng)的情形，即“直播內(nèi)容含有淫穢、色情等低俗信息引誘用戶打賞”。但對于“明顯超出家庭一般消費(fèi)水平打賞，嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益”的打賞行為，本條并未規(guī)定可以要求直播平臺或主播返還，而是明確權(quán)益被侵害一方可以要求在夫妻關(guān)系存續(xù)期間分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或是離婚時(shí)要求少分或不分夫妻共同財(cái)產(chǎn)。【本條第二款實(shí)際是明確直播打賞大額財(cái)物，另一方可以要求適用《民法典》第一千零六十六條和第一千零九十二條】

從立法邏輯出發(fā)，“如果明顯超出家庭一般消費(fèi)水平打賞，嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為”，也可以要求主播或是平臺返還，那必然或在本條中直接明確，因此本條第二款所要隱含表達(dá)的是，權(quán)益受侵害方只能找擅自處分財(cái)產(chǎn)一方主張責(zé)任，無法再找直播平臺或是主播返還。

需要說明的是，如果是私下直接轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)給直播而非通過直播平臺打賞，那又可通過“夫妻一方擅自贈(zèng)與款項(xiàng)給第三者”的方式主張返還，而非適用上述規(guī)定。目前司法實(shí)踐中亦是如此處理，即直播打賞的無法主張返還，私下轉(zhuǎn)賬的則可以。

如陜西省西安市中級人民法院(2021)陜01民終6928號民事判決，法院認(rèn)為：陳麗在快手平臺針對不特定快手注冊賬戶進(jìn)行的直播表演系要約行為，而林立觀看陳麗的直播表演并用快幣進(jìn)行打賞的行為系承諾行為，且該承諾行為完成后，雙方之間的合同成立且履行完畢。陳麗與林立之間系無名合同法律關(guān)系。該合同法律關(guān)系不同于一般合同法律關(guān)系，在于對于陳麗直播表演的價(jià)值的認(rèn)定并非由陳麗決定，而是由林立自行決定。但該情況不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不影響雙方合同的效力。而贈(zèng)與合同為純獲利益的合同，在贈(zèng)與合同中，僅由贈(zèng)與人無償?shù)貙⒆约旱呢?cái)產(chǎn)給予受贈(zèng)人，而受贈(zèng)人取得贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，不需向贈(zèng)與人支付相應(yīng)的對價(jià)，因此屬于無償合同。故陳麗基于直播表演獲得收益，并非單純的獲利行為，陳楠主張林立觀看在陳麗直播表演并用快幣進(jìn)行打賞，林立與陳麗之間系贈(zèng)與合同關(guān)系的觀點(diǎn)不成立。同理，林立在快手平臺購買快幣進(jìn)行消費(fèi)，林立與快手公司之間亦非贈(zèng)與合同關(guān)系。一審對陳楠主張陳麗、快手公司連帶返還該部分錢款不予支持，與法不悖，并無不妥。

對于林立與陳麗在陳楠與林立婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)展為婚外情關(guān)系，之后，林立擅自使用夫妻共有財(cái)產(chǎn)給陳麗通過微信、支付寶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，并購買物品。林立的上述行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為贈(zèng)與。林立未經(jīng)陳楠同意贈(zèng)與陳麗錢款，侵犯了陳楠的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且違背公序良俗，該贈(zèng)與行為應(yīng)為無效。

福州律師蔡思斌