不知道大家有沒有發(fā)現(xiàn)，履行形式審查義務(wù)應(yīng)屬作用于訂立擔(dān)保合同之前，而事后要求公司有權(quán)機構(gòu)追認，也需要公司自愿配合的情況下才能進行。那么，在事前尚未履行形式審查義務(wù)，事后公司又不愿意配合追認的情況下，未經(jīng)董事會/股東會同意，公司對外提供的擔(dān)保就沒救了嗎？小編要說：別怕，還有救！
若公司積極配合，事后出具同意擔(dān)保的決議書進行追認，當(dāng)然啥事都沒有了。但若公司拒不配合，無奈之下也只好對簿公堂，法庭上對決了！接下來小編根據(jù)最高院相關(guān)案例，給大家梳理梳理，在訴訟中認定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的幾點取勝法寶。
一、擔(dān)保合同上的簽字股東所持具有表決權(quán)的股份已經(jīng)超過法定或者章程規(guī)定的多數(shù)，簽字股東的決定可被視為全體股東決議，即便沒有股東會或者董事會決議，擔(dān)保合同仍然有效
即使擔(dān)保事項交由股東會或者董事會進行表決，通過表決的結(jié)果也體現(xiàn)為同意的股東所持有的股份超過法定或者公司章程規(guī)定的比例。因此，雖擔(dān)保合同事實上并未經(jīng)過股東會或董事會表決程序，但擔(dān)保合同上的簽字股東所代表的股權(quán)已經(jīng)達到要求，實質(zhì)上董事會或者股東會表決結(jié)果已經(jīng)體現(xiàn)，只是缺少了召開董事會或股東會表決的程序而已。
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中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司、賈永德金融借款合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終332號 |
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高 院 認 為 |
雖然信達公司未能提交乾億重工公司關(guān)于對乾億裝備公司提供保證擔(dān)保的內(nèi)部決議，但賈永德作為乾億重工公司持股70%的控股股東，根據(jù)《大連乾億重工有限公司章程》第九條第2項關(guān)于“按其出資比例依法享有分取紅利和行使表決權(quán)”的規(guī)定，具有乾億重工公司控股表決權(quán)。在乾億重工公司、賈永德均在《股東承諾書》上蓋章、簽字的情況下，應(yīng)視為乾億重工公司已作出了對外擔(dān)保的意思。 |
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哈爾濱太平湖溫泉旅游度假有限公司、郭瑤民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督案（2018）最高法民申675號 |
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最 高?院 認 為 |
公司法第十六條規(guī)定旨在避免控股股東濫用持股優(yōu)勢損害公司及其他股東合法權(quán)益。本案中，對于太平湖公司為股東趙強提供擔(dān)保，雖未召開股東會，但是《擔(dān)保書》簽訂時間在前，《連帶責(zé)任保證書》簽訂時間在后，太平湖公司的名義股東郭瑤，實際股東郭淳、呂聿剛持有股份共計80%，已經(jīng)超過半數(shù)，應(yīng)當(dāng)認定太平湖公司的多數(shù)股東同意該公司為趙強的債務(wù)提供擔(dān)保。因此，《擔(dān)保書》雖未加蓋太平湖公司的公章，但該公司的時任法定代表人趙強以公司名義簽字的行為系職務(wù)行為，是該公司的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效，依法對太平湖公司具有約束力，太平湖公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 |
二、公司章程并未規(guī)定對外擔(dān)保需經(jīng)股東會或者董事會決議，公司全部股東或?qū)嶋H控制人積極配合辦理抵押擔(dān)保的，應(yīng)認定該擔(dān)保有效
公司雖未在擔(dān)保合同簽訂后出具同意擔(dān)保的決議書，但是公司全部股東在知悉該擔(dān)保行為未經(jīng)董事會或股東會表決的情況下，依舊積極配合辦理擔(dān)保手續(xù)，事實上已經(jīng)以行動表示對該擔(dān)保行為進行追認，擔(dān)保應(yīng)認定為有效。
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寧夏恒瑞投資管理有限公司、寧夏中寧農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司第三人撤銷之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（2018）最高法民申6160號 |
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最 高 院 認 為 |
中寧農(nóng)商行在再審詢問中，雖自認貸款資料有瑕疵，缺乏吳忠賓館的股東會或者董事會同意擔(dān)保的相關(guān)決議等。但恒瑞公司在詢問中認可，吳忠賓館的公司章程中并沒有明確規(guī)定對外擔(dān)保需經(jīng)股東會或者董事會決議通過。同時，馬海科是恒瑞公司實際控制人，無論是馬海科還是恒瑞公司，對孫國濱以吳忠賓館房產(chǎn)向中寧農(nóng)商行做抵押積極配合。吳忠賓館的兩位股東恒瑞公司和孫國濱均實際參與并同意吳忠賓館以其涉案房產(chǎn)向中寧農(nóng)商行做抵押。因此，原判決并不存在法律適用錯誤的問題。 |
三、公司擔(dān)保債務(wù)實際上用于公司經(jīng)營管理，并非為股東的個人債務(wù)提供擔(dān)保
《公司法》第16條等規(guī)定，其立法目的系防止公司大股東濫用控制地位，出于個人需要、為其個人債務(wù)而由公司提供擔(dān)保，從而損害公司及公司中小股東權(quán)益。公司所擔(dān)保之債務(wù)實際上用于公司經(jīng)營管理，這不僅符合合同簽訂股東的利益，也符合公司全體股東的利益，公司本身是最終的受益者。即使公司董事會或股東會并未對該擔(dān)保行為進行表決，但是該擔(dān)保行為事實上有利于公司的自身經(jīng)營發(fā)展需要，并未損害公司及公司中小股東權(quán)益，不違反公司法16條之立法目的。
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海南中度旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限公司、徐曉英民間借貸糾紛二審民事判決書（2017）最高法民終865號 |
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最 高 院 認 為 |
雖無證據(jù)顯示徐曉英曾要求徐澤憲向其提交中度旅游公司同意為本案借款提供擔(dān)保的股東會決議，但是，基于徐曉英與徐澤憲等人簽訂的《借款協(xié)議》中明確約定該合同項下的借款專項用于投資中度旅游公司國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同項目開發(fā)，且中度實業(yè)公司系中度旅游公司的股東、徐澤憲又是中度實業(yè)公司和中度旅游公司共同的法定代表人，因此徐曉英有理由相信徐澤憲在上述承諾函上加蓋中度旅游公司公章，以及承諾為本案借款承擔(dān)保證責(zé)任，是中度旅游公司的真實意思表示。結(jié)合本案借款實際系因中度旅游公司房地產(chǎn)開發(fā)項目資金需要而發(fā)生，該公司作為用款人對本案借款提供擔(dān)保亦符合其利益的事實，認定中度旅游公司應(yīng)當(dāng)為本案借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 |
四、控股股東為其子公司債務(wù)提供擔(dān)保的，視為真實意思表示，即便未經(jīng)股東會/董事會同意，擔(dān)保合同仍有效
控股股東為其子公司債務(wù)提供擔(dān)保，實際上符合公司本身的利益，應(yīng)當(dāng)視為公司的真實意思表示，該擔(dān)保行為有效。
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中新房南方集團有限公司、中國工商銀行股份有限公司鷹潭分行金融借款合同糾紛二審民事判決書（2017）最高法民終369號 |
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最 高 院 認 為 |
《公司法》第十六條的立法目的是保護公司、股東和債權(quán)人的利益，防止法定代表人等公司工作人員超越權(quán)限擅自為他人提供擔(dān)保，該法規(guī)定的決議前置程序旨在確保公司為他人提供擔(dān)保系公司的真實意思表示。本案中，中新房南方公司作為中新房華夏實業(yè)有限公司的控股股東，以自身名義為奧特萊斯公司提供擔(dān)保，符合中新房華夏實業(yè)有限公司履行《代持股合作補充協(xié)議書》項下的義務(wù)，其擔(dān)保行為亦不損害中新房南方公司的自身利益，應(yīng)認定為中新房南方公司的真實意思表示。因此，中新房南方公司雖未提供其公司董事會決議，但根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)可以認定案涉《擔(dān)保函》的出具系其真實意思表示。 |
五、債權(quán)人未盡合理審查義務(wù)不構(gòu)成表見代理，且公司未予追認認定擔(dān)保無效的，但判決公司應(yīng)對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/2責(zé)任
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羅偉華、南昌綠地申人置業(yè)有限公司民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（2018）最高法民申5596號 |
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高院? 認 為 |
根據(jù)本案已查明事實，楊駿擔(dān)任綠地申人公司的經(jīng)理，并實際管理該公司的財務(wù)章、法人章、公司公章、合同專用章等重要印章和相關(guān)文件。本案所涉綠地申人公司擔(dān)保，系在未經(jīng)該公司法定代表人簽字、未經(jīng)公司股東會或董事會決議的情況下，僅以在羅偉華、楊駿簽訂的《借款合同》《借款協(xié)議書》上加蓋公司印章的方式為楊駿個人債務(wù)而提供，明顯不當(dāng)。羅偉華對綠地申人公司所提供擔(dān)保未盡合理審查義務(wù)，具有過錯。其僅以《公司法》第十六條系公司內(nèi)部管理規(guī)范為由提出抗辯，理據(jù)不足。二審判決適用2005年《公司法》第一百四十九條、《擔(dān)保法解釋》第四條的規(guī)定雖有瑕疵，但在判令綠地申人公司所提供擔(dān)保無效的同時由綠地申人公司對于楊駿不能償還的部分在50%范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，裁判結(jié)果并無不當(dāng)，本院予以維持。 |
| 案 件 | 廣發(fā)銀行股份有限公司北京宣武門支行、大連大福控股股份有限公司（原大連大顯控股股份有限公司）金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（2017）最高法民申4786號 |
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高 院 認 為 |
二審法院認為，“大福公司與廣發(fā)銀行宣武門支行之間簽訂《最高額保證合同》為有色金屬公司提供最高額保證，實為長富瑞華公司（大福公司的第一大股東和實際控制人）以大福公司為自己為唯一股東和實際控制人的有色金屬公司提供最高額保證”，進而根據(jù)《公司法》第十六條及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，認定“大福公司未經(jīng)股東會決議同意即為有色金屬公司提供最高額保證，廣發(fā)銀行宣武門支行未盡到對大福公司應(yīng)當(dāng)提供的擔(dān)保材料的基本審查義務(wù)存在過錯”，判決“大福公司對有色金屬公司在本案中不能清償債務(wù)部分的二分之一承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，適用法律并無明顯不當(dāng)。 |
房屋抵押合同未登記，抵押人仍承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任
關(guān)鍵詞：抵押合同??未登記??抵押人??擔(dān)保人??擔(dān)保責(zé)任??
裁判主旨：抵押合同系雙方真實意思表示，擔(dān)保人系該抵押物的財產(chǎn)所有人并出具書面證明，故抵押合同合法有效，雖未登記但擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
案情簡介：
2013年6月4日，原告胡某與被告黎某經(jīng)中介方湖南錦燦投資管理有限公司介紹，簽訂借款合同，由原告借款150萬元給被告黎某，借款期限為10天（2013年6月4日–2013年6月13日），借款利率為月利率2%，并約定被告黎某未按合同約定的結(jié)息日付息，按所欠利息金額每日收取2%的罰息，約定如被告黎某未如期歸還借款本息，自逾期之日起每日按實際借款總額的0.5%向原告支付違約金。同時原告與被告黎某約定由被告周某以其房產(chǎn)及土地對黎某的借款向原告提供抵押擔(dān)保。同日原告與被告周某簽訂《抵押合同》約定由被告周某以其所有的位于汨羅市大眾北路東側(cè)158號的房屋（汨城房121212號）為被告黎某對原告的借款作為抵押擔(dān)保，同時作為該房屋的產(chǎn)權(quán)共有人熊某亦出具書面證明，同意以其共有的該房屋為被告黎某對原告的借款提供抵押擔(dān)保。原被告簽訂相關(guān)合同后，原告將借款150萬元其中的147萬元以銀行轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被告黎某的銀行賬戶，另外的3萬元以現(xiàn)金的方式支付了中介方的中介費。借款到期后，原告多次找被告催款借款本息未果，故訴至法院，要求被告黎某償還借款本息，并承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金及罰息，要求被告周某、熊某以其抵押財產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。?
法院觀點：???????????????????????????
湖南汩羅市人民法院：原告與被告黎某約定由被告周某以其房產(chǎn)及土地對黎某的借款向原告提供抵押擔(dān)保，同日原告與被告周某簽訂《抵押合同》約定由被告周某以其所有的位于汨羅市大眾北路東側(cè)158號的房屋（汨城房121212號）為被告黎某對原告的借款作為抵押擔(dān)保，同時作為該房屋的產(chǎn)權(quán)共有人熊某亦出具書面證明，同意以其共有的該房屋為被告黎某對原告的借款提供抵押擔(dān)保。原告與被告周某經(jīng)合議，簽訂抵押合同，系雙方真實意思表示，被告周某系該抵押物的財產(chǎn)所有人，同時被告熊某作為該抵押物的產(chǎn)權(quán)共有人出具書面證明，同意以此作為被告黎某借款的抵押擔(dān)保，盡管雙方未辦理抵押登記，但依據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，不影響合同的效力，故原告與被告周某、熊某依法形成抵押合同關(guān)系，抵押合同合法有效，對此本院予以認定，被告周某、熊某應(yīng)當(dāng)以其所有的位于汨羅市大眾北路東側(cè)158號（汨城房121212號）的房屋對被告黎某向原告胡某的借款承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，遂判令被告周某、熊某以其所有的位于汨羅市大眾北路東側(cè)158號的房屋（汨城房121212號）對被告黎某的上述借款本息承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。??????????????????????????????
蔡思斌律師評析：
本案主要涉及兩個法律問題：一是不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的效力；二是不動產(chǎn)抵押登記對抵押合同效力的影響以及抵押人如何承擔(dān)責(zé)任的問題。
《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力但法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該規(guī)定，我國物權(quán)法明確系以不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的原則。不動產(chǎn)登記生效主義要求不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須進行登記，如果未進行登記則不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果。本案中房產(chǎn)抵押合同雙方當(dāng)事人未辦理抵押登記故不動產(chǎn)抵押權(quán)并未設(shè)立，所以原告自然也無權(quán)要求對房產(chǎn)行使抵押權(quán)。所以若原告要求將該房產(chǎn)進行拍賣并以拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求最終是無法得到法院支持的。
但不動產(chǎn)未辦理抵押登記不影響不動產(chǎn)抵押合同的效力。《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同除法律另規(guī)定或者合同另有約定外自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的不影響合同的效力。”本案中原告與被告周某某之間訂立的抵押合同體現(xiàn)了雙方真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認定該抵押合同合法有效，未進行抵押登記不影響該抵押合同的效力。同理，其雙方的擔(dān)保合同亦是合法有效的，即使沒有房屋抵押登記亦不可對抗善意第三人。登記只是對抗要件而不是生效要緊。所以原告有權(quán)要求被告周某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。?
本文摘錄于福州商事審判觀察匯編。福州法院商事審判觀察系蔡思斌律師在長期關(guān)注、搜集福州地區(qū)及其他法院商事審判實例，并結(jié)合自身多年辦案經(jīng)驗的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)而成。轉(zhuǎn)載請注明出處。此文中所涉及姓名均為化名。?
案例索引：
汩羅市人民法院（2013）汩民初字第1497號“胡正炎訴黎某借款合同糾紛案”，見《胡正炎訴黎某借款合同糾紛一審民事判決書》（審判長謝齊輝，審判員王光星、巢燁），載《無訟案例》（20140404）。????????????????????????????????????????????????????????????
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