售后包租是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商為了促進(jìn)銷(xiāo)售，在商品房出售時(shí)與買(mǎi)受人約定，在出售后的一定期限內(nèi)由該開(kāi)發(fā)商以代理出租的方式進(jìn)行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷(xiāo)售價(jià)款或償付一定租金回報(bào)的行為。然而，此種行為被《商品房銷(xiāo)售管理辦法》明令制止。

根據(jù)《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第11條：“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷(xiāo)售未竣工商品房。”的規(guī)定，是否可以訴之法院，請(qǐng)求解除商品房買(mǎi)賣(mài)合同呢？

縱觀多數(shù)案件，裁判觀點(diǎn)均認(rèn)為建設(shè)部出臺(tái)的《商品房銷(xiāo)售管理辦法》屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，售后包租及《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》的效力不因違法而無(wú)效。若無(wú)法定解除與約定解除的相關(guān)事由，解除合同的訴求不會(huì)被法院支持。

案例參考一：（2017）蘇0803民初4088號(hào)

法院觀點(diǎn)：《商品房銷(xiāo)售管理辦法》屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)，不影響售后包租行為的效力。原告購(gòu)買(mǎi)商鋪以其三年應(yīng)得房屋租金抵扣其應(yīng)付購(gòu)房款，系雙方真實(shí)意思表示，并不違反我國(guó)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，故合同合法、有效。

原被告對(duì)于合同所涉及的三年期限有不同觀點(diǎn)，原告認(rèn)為系委托租賃及經(jīng)營(yíng)期限，三年后合同應(yīng)予解除。被告認(rèn)為“三年”系對(duì)房屋租金抵扣購(gòu)房款的年限，合同約定租賃及經(jīng)營(yíng)期限應(yīng)為20年。

裁判觀點(diǎn)為：從合同約定中可以確定雙方的委托租賃及經(jīng)營(yíng)期限并非三年，原告無(wú)證據(jù)證明系受欺騙或受脅迫而簽訂合同，即便如此也已超過(guò)撤銷(xiāo)期間，該條款具有法律約束力。合同另約，除法定情形外，甲乙雙方均不得單方解除本合同的內(nèi)容，現(xiàn)原告不能舉證證明存在法定解除事由，故不予支持原告解除合同的訴訟請(qǐng)求。

案例參考二：（2016）晉02民終784號(hào)

一二審觀點(diǎn)基本一致，均認(rèn)為：原、被告在簽訂《京都國(guó)際廣場(chǎng)商鋪認(rèn)購(gòu)協(xié)議書(shū)》時(shí)，已在協(xié)議書(shū)中記載“已返三年租金61534元”，并以此抵頂了部分購(gòu)房款。雖未簽訂商鋪?zhàn)赓U合同，但從協(xié)議書(shū)內(nèi)容能夠認(rèn)定簽協(xié)議時(shí)原告知曉商鋪將由他人租賃經(jīng)營(yíng)的事實(shí)。協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違反強(qiáng)制性規(guī)定，協(xié)議合法有效。因雙方未約定合同解除條款，且原告主張解除合同證據(jù)不力、不屬于法定解除事由，不予支持解除合同。

裁判要旨：包租銷(xiāo)售行為以及被上訴人在具體項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的具體經(jīng)營(yíng)行為是否符合管理規(guī)定并不影響協(xié)議效力。

案例參考三：（2015）潭中民一初字第44號(hào)

法院觀點(diǎn)：《商品房銷(xiāo)售管理辦法》屬于行政管理性規(guī)定，并非法律和行政法規(guī)，因此不影響被告與第三人所簽《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》、《金榮·國(guó)際商品城商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》的法律效力。根據(jù)目前證據(jù)顯示，被告與第三人簽訂相關(guān)合同，買(mǎi)賣(mài)房屋的真實(shí)意圖明確，沒(méi)有證據(jù)表明該房屋買(mǎi)賣(mài)涉及非法吸收公眾存款的情況。房屋買(mǎi)賣(mài)行為合法有效。

參考案例三中，“房屋買(mǎi)賣(mài)涉及非法吸收公眾存款”指的是：當(dāng)事人訂立售后包租合同的主要目的并不是為了銷(xiāo)售房產(chǎn)，而是以售后包租的方式進(jìn)行非法吸收資金的借貸融資，此種情形下，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的行為則涉嫌非法吸收公眾存款罪，其所訂立的售后包租合同無(wú)效。既然無(wú)效，當(dāng)事人可以隨時(shí)請(qǐng)求法院解除合同。

法條依據(jù)：《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第一款。

參考案例：（2018）陜01刑終369號(hào)

如若房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商誠(chéng)然是以買(mǎi)賣(mài)房產(chǎn)為目的，商品房買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)法解除，繼續(xù)履行，那么，實(shí)施售后包租行為的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商并沒(méi)有得到懲罰，是否意味著《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十一條規(guī)定成為一紙空文，被束之高閣了呢？其實(shí)不然，實(shí)踐中房產(chǎn)商售后包租或者變相售后包租，相關(guān)部門(mén)可給予行政處罰

案例參考：（2013）常行終字第72號(hào)

案情簡(jiǎn)介：2012年4月9日，澧縣房管局認(rèn)定凌云公司存在采取售后包租方式銷(xiāo)售未竣工商品房的違法行為，遂對(duì)該公司作出行政處罰決定，責(zé)令凌云公司60日內(nèi)改正違規(guī)行為，并對(duì)其處以罰款60000元。

一二審法院觀點(diǎn)：凌云公司“售后包租”的違法事實(shí)清楚。凌云公司在未解除商品房買(mǎi)賣(mài)合同前，采取售后包租方式銷(xiāo)售未竣工商品房的違法事實(shí)清楚，違反《商品房銷(xiāo)售管理辦法》。澧縣房管局是法定的房屋登記行政管理機(jī)關(guān)，主體適格。其作出的行政處罰決定程序合法、認(rèn)定事實(shí)清楚、處罰幅度適當(dāng)，依法應(yīng)予支持。判決：維持行政處罰決定。

蔡思斌

2019年11月15日

菜驢雜錄：所有糾結(jié)做選擇的人心里早就有了答案，咨詢只是想得到心里內(nèi)心所傾向的選擇。

—東野圭吾