《擔保法司法解釋》第三十四條：“……連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”

如果債權(quán)人已經(jīng)起訴連帶保證人，但因種種原因，最后債權(quán)人選擇了撤訴。那么該起訴是否產(chǎn)生“起算保證合同訴訟時效”的效果？或者說，該起訴是否構(gòu)成債權(quán)人“要求”連帶保證人承擔保證責任？

案例[福建省高級人民法院（2015）閩民終字第114號]：

吳某系訟爭借款的出借方，繆某系訟爭借款的借款方，順合公司系訟爭借款的保證人。三方簽訂《借款協(xié)議》，約定：（1）還款時間為2013年8月25日；（2）順合公司就訟爭借款本息的清償承擔連帶保證責任（未約定保證期間）。吳某于2013年10月8日起訴要求繆某、順合公司共同承擔還款責任，后又主動申請撤回對順合公司的起訴。該案經(jīng)法院調(diào)解，吳某與繆某確認了繆某尚欠的借款本息，且繆某同意在一定期限內(nèi)還清。現(xiàn)繆某未在調(diào)解協(xié)議約定的期限內(nèi)還款，吳某遂于2014年6月20日起訴順合公司要求其就清償借款本息承擔連帶保證責任。

法院觀點：

二審法院認為，雖然吳某于2013年10月8日起訴繆某與順合公司，但又撤回對順合公司的起訴，且該案件相關(guān)材料未送達順合公司，故不發(fā)生最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條第2款規(guī)定的保證合同訴訟時效重新計算的法律效果。吳某于2014年6月20日再次提起本案訴訟，已經(jīng)超過6個月保證期限。

分析：

當債權(quán)人依法按約要求連帶保證人承擔保證責任，則保證期間終止而開始計算訴訟時效。但《擔保法司法解釋》對第34條第2款中“要求保證人承擔保證責任的”的“要求”一詞，并未做進一步解釋。上述案例中，二審法院對此參照了訴訟時效制度中“當事人一方提出要求”的認定標準，即債權(quán)人的“要求”必須到達連帶保證人方可產(chǎn)生法律效果。因此，債權(quán)人的起訴行為并不當然終止保證期間而起算訴訟時效。即便債權(quán)人曾通過訴訟形式明確表明其單方要求過連帶保證人承擔保證責任，但只要該“要求”未到達連帶保證人，均不產(chǎn)生“起算保證合同訴訟時效”的法律后果。

另外，需要注意的是，對于一般保證和連帶保證，債權(quán)人欲終止保證期間而主張請求權(quán)的對象和方式均不同。一般保證中，債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人采用提起訴訟或仲裁的方式主張，且訴訟時效起算時間點是在判決或仲裁裁決生效之日；連帶保證中，債權(quán)人則應(yīng)向保證人主張，主張的方式可參照《訴訟時效司法解釋》第十條中認定為“當事人一方提出要求”的方式。

《擔保法》第二十五條：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。”

第二十六條：“連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”

《擔保法司法解釋》第三十一條：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”

案件[福建省高級人民法院（2013）閩民終字第84號]:

陳某系訟爭借款的出借人，楊某系訟爭借款的借款人，吳某系訟爭借貸保證人。三方約定，由吳某為訟爭借款提供保證擔保（未約定保證方式和保證期間）。陳某起訴要求楊某、洪某（楊某配偶）和吳某共同向其清償債務(wù)。吳某一審并未出庭。二審楊某要求吳某承擔連帶保證責任。

法院觀點：

二審法院認為，吳某在借據(jù)上以擔保人身份簽名，借據(jù)未對保證方式作出約定，依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十九條的規(guī)定，吳某應(yīng)按照連帶責任保證承擔保證責任。因雙方對保證期間沒有約定，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十六條的規(guī)定，陳某有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求吳某承擔連帶保證責任。陳某起訴主張曾向吳某催討借款，并要求吳某承擔連帶保證責任。雖然陳某沒有提交在保證期間內(nèi)要求吳某承擔保證責任的書面證據(jù)，但在陳某提起訴訟后，吳某未出庭應(yīng)訴，亦未對其是否應(yīng)免除保證責任提交書面答辯意見，可視為其已放棄抗辯權(quán)利，故對楊某要求吳某承擔連帶保證責任的上訴主張，本院予以支持。

分析：

該問題的核心為：保證期間的性質(zhì)到底是訴訟時效期間還是除斥期間？在上述案件中，二審法院的觀點是認為保證期間的性質(zhì)應(yīng)為訴訟時效期間的一種，即保證期間屆滿屬于保證人的抗辯權(quán)。采納此觀點的主要依據(jù)是保證期間與除斥期間的明顯區(qū)別。除斥期間適用于形成權(quán)，其由法律直接規(guī)定，極少數(shù)情況下才允許當事人約定。而根據(jù)《擔保法》規(guī)定，保證權(quán)人依據(jù)保證合同所享有的權(quán)利屬于請求權(quán)，而非形成權(quán)。并且，依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證期間首先由當事人約定。即在當事人沒有約定的情況下，才適用法律的規(guī)定，這也與除斥期間截然不同。因此得出結(jié)論：保證期間不同于除斥期間，其性質(zhì)應(yīng)為特殊的訴訟時效期間。

但筆者認為，僅根據(jù)保證期間與除斥期間存在不同而認定其為訴訟時效期間性質(zhì)，欠缺妥當。訴訟時效期間與除斥期間的本質(zhì)區(qū)別在于是否使實體權(quán)利消失。

根據(jù)關(guān)聯(lián)法條的規(guī)定，保證期間屆滿將產(chǎn)生的法律后果應(yīng)是債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的實體權(quán)利的消滅，且該期間不存在中斷、中止和延長問題。因此，雖然保證期間適用的對象與除斥期間有所區(qū)別，但在法律對此沒有明確規(guī)定前，保證期間的性質(zhì)應(yīng)認定為除斥期間為宜。

《人民法院報》2016年8月刊登的《法院能否主動審查保證期間》一文中，作者林振通法官也持此觀點。林振通法官認為，一審審理過程中，被告沒有提出保證期間已屆滿的抗辯，二審中該被告才提出保證期間抗辯。而保證期間性質(zhì)屬于除斥斥期間，保證期間不同于訴訟時效，法院應(yīng)當主動進行審查。

綜上，筆者認為，即使保證人未就保證期間主動抗辯，法院亦應(yīng)主動審查。只要超過保證期間，保證人的保證責任即獲得免除。

《民法總則》第一百九十五條：“有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求；（二）義務(wù)人同意履行義務(wù)；（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。”

案例[廈門市中級人民法院(2014)廈民終字第409號]：

柯某系訟爭借款的出借人，陳某系訟爭借款的借款人，林某系訟爭借款的保證人。2005年，柯某向陳某借款，借款期限1年，林某為該借款提供保證擔保（未約定保證期間）。借款期滿后，陳某并未按約還款。2011年，林某與柯某簽訂《還款確認書》，林某保證陳某將于2012年1月還款，否則其承擔保證責任（未約定保證期間）。在2005年至2011年間，林某多次代陳某支付借款利息。直至2013年4月，柯某起訴要求陳某、林某共同承擔還款責任。

法院觀點：

林某在保證期間屆滿后支付利息以及其與柯某簽訂《還款確認書》的行為并不能導致柯某與陳某之間借貸關(guān)系的訴訟時效中斷。雖林某與柯某簽訂的《還款確認書》確立了雙方新的保證關(guān)系，但柯某亦無證據(jù)證明其有在該新的保證期間內(nèi)要求林某承擔保證責任，林某的保證責任得以免除。

分析：

保證期間與債務(wù)的訴訟時效是兩個法律關(guān)系確定的兩個期間。保證期間為除斥期間性質(zhì)，即超過保證期間的，債權(quán)人已喪失向保證人要求承擔保證責任的權(quán)利。保證人此時沒有任何義務(wù)向債權(quán)人還款，所謂的“自愿履行”相當于案外人的代償行為。

訴訟時效的中斷事由系由法律嚴格規(guī)定，即便是債務(wù)人本人在超過訴訟時效后的履行行為，亦不應(yīng)必然視為其“同意履行義務(wù)”，更何況是案外人的代償行為。因此，超過保證期間的履行行為不引起主債務(wù)的訴訟時效中斷，也不能就此推定為訴訟時效的重新確認。