違法承包人用工主體資格與施工資質(zhì)關(guān)系辨析 —— 以勞動法意義上的用人單位為視角||福州建筑工程律師、勞動法律師推薦了解
作者：??，來源：審判研究
一、問題的提出
建筑領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象是行業(yè)通病，由此導(dǎo)致的侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的情形時有發(fā)生，這在農(nóng)民工的工資發(fā)放和工傷賠償兩個方面比較多見。國務(wù)院、最高法院、人力資源和社會保障部等也多次就此發(fā)文。
目前，涉及違法分包、轉(zhuǎn)包情形下用工主體責(zé)任承擔的相關(guān)文件主要有《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》［1］、《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》［2］、《全國民事審判工作會議紀要》［3］、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》［4］、《最高院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》［5］以及各省市有關(guān)《工傷保險條例》實施辦法等。在上述法律文件中，都強調(diào)：轉(zhuǎn)包、違法分包給不具備用工主體資格的組織或個人的，由具備用工主體資格的單位承擔用工主體責(zé)任。
實踐中最常見的轉(zhuǎn)包、違法分包情形，是將工程轉(zhuǎn)包或分包給作為自然人的包工頭。這種情況下，按照上述文件規(guī)定，出現(xiàn)工資拖欠或工傷情形的，由前一手具備用工主體資格的承包人承擔責(zé)任在司法實務(wù)中已經(jīng)成為主流觀點。
不過，實踐中還有一類轉(zhuǎn)包、違法分包情形：違法承包人雖然不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，但是卻符合勞動法意義上的用人單位的要求。如果違法承包人拖欠農(nóng)民工工資或者出現(xiàn)工傷情形，是由違法承包人承擔用工主體責(zé)任？還是由前一手的合法承包人承擔用工主體責(zé)任呢？
二、司法實務(wù)觀點
在（2014）粵高法行終字第699號，江西省第五建設(shè)集團有限公司與賀慈平行政復(fù)議糾紛一案中，法官認為：
根據(jù)英德市工商行政管理局出具的《個體戶機讀檔案登記資料》反映，英德市英城廣福石材店是個體工商戶……英德市英城廣福石材店不具用建筑施工資質(zhì)條件，根據(jù)上述規(guī)定，依法應(yīng)當由具備用工主體資格的發(fā)包方即上訴人江西五建承擔用工主體責(zé)任。
此案中，法院認為用工單位具備用工主體資格應(yīng)當具備建筑施工資質(zhì)，否則就由前一手合法的承包人承擔用工主體責(zé)任。
在（2015）佛中法民四終字第1558號，佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設(shè)工程有限公司勞動合同糾紛一案中，法院認為：
睿博公司稱其不具備施工資質(zhì)故其不具備用工資質(zhì)。用工資質(zhì)與施工資質(zhì)是屬于不同的法律關(guān)系概念，本案中所涉及工傷待遇的支付主體應(yīng)具備的是用工主體資質(zhì)，如上第一點所述，睿博公司系獨立法人，系有限責(zé)任公司也是雙方勞動關(guān)系中的用人單位，睿博公司應(yīng)對黃顯武的工傷待遇承擔支付責(zé)任。睿博公司上訴稱其不具備施工資質(zhì)要求瓊盛公司共同連帶承擔對黃顯武的工傷保險待遇支付責(zé)任沒有依據(jù)，本院不予支持。
此案中，法官認為用工單位符合勞動法中關(guān)于用人單位的規(guī)定，因此其具備用工主體資格，應(yīng)當承擔用工主體責(zé)任，其具備相應(yīng)的施工資質(zhì)與其具備用工主體資格之間并無必然聯(lián)系。
三、違法分包或轉(zhuǎn)包情形下，不具備施工資質(zhì)并不影響違法承包人的用工主體資格
上述兩個案例中，筆者贊同第二個案例的觀點，理由如下：
1 .?現(xiàn)有法律文件并未明確規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包情形下用工主體必須在具備相應(yīng)施工資質(zhì)的前提下才具備用工主體資格。
上述提及的一系列法律文件中都特別強調(diào)了“用工主體資格”，但并無法律規(guī)定明確“用工主體資格”的具體內(nèi)容，那么，該如何確認具備用工主體資格是否涵蓋了必須具備施工資質(zhì)呢？
法律文義有疑義時，得依法律體系關(guān)聯(lián)、立法資料予以澄清。有多種解釋的可能性時得借比較法的規(guī)范模式、律法規(guī)范目的，排除或肯定某種解釋。［7］筆者以為，在法律實務(wù)范圍內(nèi)理解相關(guān)名詞，應(yīng)當回歸到法律條文中去尋找。
對于“用工主體資格”，筆者查閱的法律文件中，最早表述的是《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條，該文件并未解釋“用工主體資格”的概念，但依該文件第一條的規(guī)定：該辦法適用于建筑業(yè)企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工。其后，在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中也采用了“用工主體資格”的表述，該文件主要規(guī)定有關(guān)用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系確立方面的內(nèi)容，可見“用工主體資格”的概念與用人單位息息相關(guān)。
從上述文件中不難看出，設(shè)置“用工主體資格”這一概念的目的，是跳出勞動關(guān)系的范疇，從更廣泛的用工意義上來維護農(nóng)民工權(quán)益。從立法者的意圖來說，用工主體資格的外延是大于用人單位資格的。換言之，勞動法意義上的用人單位必然具備用工主體資格。
再回到《勞動法》和《勞動合同法》中有關(guān)用人單位的表述，《勞動法》和《勞動合同法》將“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體”界定為用人單位。再看看《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中，將“非法用工單位”界定為“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位”。
從上述正反兩個方面的法律條文來看，具備用工主體資格均要求必須具備營業(yè)執(zhí)照或經(jīng)依法登記、備案，但并未要求必須具備相應(yīng)的行業(yè)資質(zhì)。
2 . 用工主體資格與施工資質(zhì)屬于不同的法律關(guān)系，適用不同的部門法，兩者之間并無必然聯(lián)系。
用工主體資格屬于勞動法適用的范疇，主要用于規(guī)范用工過程中當事人的主體資格問題；施工資質(zhì)屬于建筑法適用的范疇，屬于行業(yè)準入限制內(nèi)容，目的在于引導(dǎo)建筑市場的專業(yè)性、規(guī)范性。兩者之間不存在交叉的問題，不屬于同一個法律關(guān)系，相互之間不應(yīng)存在任何影響。
另外，建筑行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)對轉(zhuǎn)包、違法分包這一類的違法行為制定了一系列的懲罰措施。這樣的情形下，根據(jù)一事不再罰原則，不應(yīng)再通過勞動法相關(guān)范疇的規(guī)定再一次對此行為進行間接懲罰。且如此要求，也體現(xiàn)了法律制定者和執(zhí)行者的懶政思維，本可通過建筑行業(yè)相關(guān)規(guī)定來制裁違法行為，進而避免出現(xiàn)損害農(nóng)民工合法權(quán)益的情形，但卻因執(zhí)行者本身執(zhí)法不力、執(zhí)法不嚴導(dǎo)致違法行為大量產(chǎn)生。如此境況下不加大相應(yīng)的執(zhí)法力度，反而通過直接要求違法者承擔本并不屬于自己責(zé)任的方式來解決，并不是一個合適的選擇。
3 . 從立法目的的角度看，要求具備用工主體資格就必須同時具備相應(yīng)施工資質(zhì)并不能達到相應(yīng)的效果。
從一系列涉及“用工主體資格”的法律文件的出臺目的看，“用工主體資格”這一措辭的規(guī)定主要的目的是避免因違法承包人為自然人導(dǎo)致農(nóng)民工的權(quán)益受損問題，其主要指向都是對準了作為自然人的包工頭。
再從這一系列法律文件出臺的背景看，主要是由于包工頭作為個人，在出現(xiàn)工程虧損或農(nóng)民工工傷的情形下，很容易玩起“失蹤”，導(dǎo)致農(nóng)民工維護權(quán)益時找不到侵權(quán)對象。但對于勞動法意義上的用人單位而言，作為“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體”，其具有一定的資金實力，且不存在“玩失蹤”的可能性，從維護農(nóng)民工權(quán)益的角度出發(fā)，要求這一類的用人單位承擔相應(yīng)的用工主體責(zé)任并不符合這些法律文件的立法目的。
退一步講，即使作為違法承包人的用人單位欠缺相應(yīng)的財產(chǎn)能力去維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，在農(nóng)民工出現(xiàn)工傷時，亦可根據(jù)最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，來要求前一手的合法發(fā)包人或者分包人承擔相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任，而不是通過工傷途徑要求違法承包人承擔相應(yīng)的用工主體責(zé)任。在該規(guī)定中并未涉及是否具備用工主體資格，僅要求存在“沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責(zé)任”。這樣也避免了在無勞動關(guān)系的情形下非要擬制出一個工傷待遇的尷尬，從而可以保持法律的條理性和完整性。
4 . 違法承包人作為勞動法意義上的用人單位，其與農(nóng)民工之間形成了事實勞動關(guān)系，在此情形下，再要求前一手合法發(fā)包人或分包人承擔用工主體責(zé)任，明顯存在矛盾。
作為勞動法意義上的用人單位，雖然其不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，但其招用的農(nóng)民工在現(xiàn)場受其管理，相應(yīng)的薪資均由其發(fā)放，其制定的各項勞動規(guī)章制度也適用于該農(nóng)民工，且農(nóng)民工提供的勞動也是該用人單位的組成部分。
依照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定，完全可以認定該用人單位與農(nóng)民工之間形成勞動關(guān)系，進而通過勞動法的相關(guān)法律法規(guī)可以更為合理地維護農(nóng)民工的合法權(quán)益。既然這兩者之間已經(jīng)存在了勞動關(guān)系，那么如果再要求前一手合法的發(fā)包人或分包人承擔用工主體責(zé)任則明顯相互矛盾了。
5 . 具備用工主體資格就必須具備施工資質(zhì)，并不能降低因?qū)訉愚D(zhuǎn)包導(dǎo)致的農(nóng)民工權(quán)益受損的可能性。
要求具備施工資質(zhì)的目的是為了確保分包的合法性，避免層層轉(zhuǎn)包分包，壓縮下游承包人的利潤，進而存在侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的可能性。但是在再分包或者再轉(zhuǎn)包且承包人具有相應(yīng)的施工資質(zhì)情形下，這種情形依然屬于違法分包或轉(zhuǎn)包行為，并不能避免層層轉(zhuǎn)包分包的問題，也就是說實際上具備相應(yīng)的施工資質(zhì)與是否屬于合法發(fā)包或分包并無絕對的聯(lián)系，那么又為什么要求具備用工主體資格的組織必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)呢？
四、結(jié)論
綜上所述，在承包人符合勞動法意義上的用人單位的情況下，應(yīng)當認定其為具備用工主體資格的組織，無需要求其同時具備相應(yīng)的施工資質(zhì)即可要求其承擔相應(yīng)的用工主體責(zé)任。歸結(jié)到目前具體的幾個法律條文，即不論是否屬于違法分包、轉(zhuǎn)包，若違法承包人為“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體”時，被拖欠薪資或出現(xiàn)工傷情形的農(nóng)民工應(yīng)當只能要求該違法承包人承擔相應(yīng)的責(zé)任，而不應(yīng)當要求前一手的合法承包人承擔相應(yīng)的責(zé)任。當然對于工傷情形，農(nóng)民工亦可通過人損途徑要求前一手的合法承包人承擔連帶賠償責(zé)任。
［1］勞社部發(fā) 〔2004〕 22號
［2］勞社部發(fā) 〔2005〕 12號
［3］法辦 〔2011〕 42號
［4］人社部發(fā) 〔2013〕 34
［5］法釋 〔2014〕 9號
［6］王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第191頁。
參考文獻：
［1］王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版。
［2］譚法根：《“具備用工主體資格”的單位》，載微信公眾號《法根譚》2016年6月7日。
［3］譚法根：“‘具備用工主體資格’的標準是什么”，載微信公眾號《法根譚》2016年6月16日。
［4］最高法院：對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復(fù)。
［5］山東高院: 德州明星機械有限公司、山東安然建設(shè)工程有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書, （2016）魯民申355號。
［6］佛山中院: 佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設(shè)工程有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書, （2015）佛中法民四終字第1558號。
［7］廣東高院：江西省第五建設(shè)集團有限公司與賀慈平行政復(fù)議糾紛判決書，（2014）粵高法行終字第699號。
